רשלנות רפואית


רשלנות רפואית
נזיקין

רשלנות רפואית פירושה מתן שירותים רפואיים מבלי לנקוט במידת הזהירות הסבירה המצופה מרופא (או עוסק במקצוע רפואי), אשר כתוצאה מכך נגרם נזק למטופל, שלא היה נגרם אלמלא הגורם המטפל נהג כפי שנהג. ישנם סוגים רבים של רשלנות רפואית. יש מקרה שבו הפרת חובת הזהירות מתבטאת בביצוע רשלני של הליך רפואי מקובל, יש מקרה שעצם הבחירה בהליך הרפואי הספציפי תהיה בגדר רשלנות, ויש מקרים, שגם הבחירה וגם הביצוע היו סבירים, אך לא נמסר למטופל מלוא המידע הדרוש לו לצורך קבלת ההחלטה בין דרכי הטיפול השונות.

פנייה לעו"ד רשלנות רפואית - מענה תוך 90 דקות*

עקרונות ההסדר הנזיקי 

פס"ד ד"ר קליפורד: בדיני נזיקין אין תשובה אחת נכונה- רופא שיניים מתנדב, הזריק חומר הדרמה בעזרת המזרק הלא שואב שהיה היחיד הזמין בישראל, אף שהיה רגיל להשתמש במזרק שואב. הילדה סבלה מפגיעה נוירולוגית- עולות שתי שאלות: מהו המבחן הקובע לקיומה של התרשלות מצד הרופא המטפל? מהו טיבו של מבחן הצפיות במסגרת הקשר הסיבתי? זו הפרקטיקה המקובלת+מעולם לא התקבל דיווח דומה. ביהמ"ש המחוזי והעליון דחו את התביעה, בדיון נוסף בביהמ"ש העליון ברוב של 4 מול 3, התביעה התקבלה.

השופט ריבלין בביהמ"ש המחוזי: "לעניין עצם השימוש במזרק מן הסוג הזה, התברר מן העדויות, כי יתרונו באפשרות השימוש באמפולה מוכנה מראש של חומר ההרדמה הכולל ריכוז ומינון קבועים. רוב החברות המייצרות את חומר ההרדמה משווקות אותו, כך העיד פרופ' Rood, בתוך אמפולה שכזו, המונעת מטבעה את יכולת השאיבה. בעת הרלוונטית היה זה סוג המזרק שהיה מקובל בשימוש אצל רופאי השיניים. בנסיבות המקרה אין לתלות התרשלות בהתנהגות [הרופא] בשל עצם השימוש בסוג זה של מזרק"

השופט אנגלרד: "שופטי הערעור בחנו את השאלה של הקשר הסיבתי על-פי המבחן של צפיותו של סוג הנזק שנגרם בפועל. חברתי השופטת ביניש גרסה כי הנזק הפרטני הבלתי צפוי שאירע במציאות נמנה על אותו סוג הנזק הכללי שהיה צפוי, ועל-כן התקיים הקשר הסיבתי. שופטי הרוב סברו, לעומתה, כי הנזק הגופני הצפוי שונה מהותית מן הנזק הגופני הבלתי צפוי שהתרחש בפועל, על-כן לדעתם לא התקיים הקשר הסיבתי בין הרשלנות לבין הנזק. יצוין כי חברתי השופטת ביניש יצאה מן ההנחה כי על-פי הפסיקה, יש להבדיל באופן כללי בין סיבתיות עובדתית לבין סיבתיות משפטית. שאלת סוג הנזק נמנית על הסוגיה של סיבתיות משפטית. לטעמי, עקרונית, יש לבחון את שאלת הסיבתיות במשפטנו באופן בלעדי על יסוד הוראת סעיף 64 לפקודה, שלפיה נקודת המוצא היא עקרון שוויון הגורמים, בכפוף לשלושת החריגים המנויים בה... "מן האמור עולה כי מסכים אני עם גישתם של שופטי הרוב בערעור שלפיה לא קמה האחריות בנזיקין במסגרת עוולת הרשלנות הן משום שלא הייתה התרשלות בשימוש במזרק שאינו שואב, הן משום שהנזק (הראשוני) שנגרם בפועל היה בלתי צפוי במהותו וכן בדרך התרחשותו. יהא הדין במסגרת הסוגיה של ריחוק הנזק אשר יהא, לגבי הנזק הראשוני חל מבחן של צפיות ממשית, מבחן שלא התקיים בנסיבות המקרה הנדון. נראה כי גם בהקשר זה המחלוקת בין שופטי הערעור אינה בשאלה עקרונית, אלא היא נוגעת לראיית היחס, בנסיבות המיוחדות של המקרה, בין הנזק הצפוי לנזק הבלתי צפוי מבחינת ההגדרה של סוג הנזק"..."יש להבחין הבחנה ברורה בין שלוש שאלות שונות בדבר קיום חבותו של אדם לנזק מסוים במסגרת עוולת הרשלנות. השאלה הראשונה הנוגעת לקיום האחריות היא שאלת ההתרשלות, דהיינו ביצוע מעשה בלתי סביר כלפי אדם אחר הצפוי להינזק ממעשה זה. השאלה השנייה, שגם היא נוגעת לקיום האחריות, היא שאלת הקשר הסיבתי בין ההתרשלות לבין התוצאה המזיקה. השאלה השלישית הנוגעת להיקף האחריות היא שאלת ריחוק הנזק. שאלה אחרונה זו מניחה כי קיימת אחריות במסגרת עוולת הרשלנות, דהיינו נתמלאו כל תנאיה, אלא עדיין יש לקבוע את היקף חובת הפיצויים ביחס לנזקים השונים שנגרמו כתוצאה מן העוולה. מבחינה נורמטיבית השאלה הראשונה נחתכת על-פי סעיפים 35 ו-36 לפקודת הנזיקין; השנייה על-פי סעיף 64 לפקודה; השלישית על-פי סעיף 76(1) לפקודה"...

הנשיא ברק: אין להכניס שיקולי ביטוח, הם לא רלוונטיים, אלא רק שיקולים של דיני נזיקין(איסור גילוי למושבעים על ביטוח)

השופט לוין: "גם עליי מקובל, כפי שהיה מקובל בגלגולה הראשון של הפרשה בבית-משפט זה, שדין התובענה היה להידחות. מסכים אני לפסק-דינו של חברי הנכבד השופט (בדימ') אנגלרד שבמקרה שלפנינו לא הוכחה התרשלות, אך גם בהנחה שהוכחה התרשלות לא בא נזקם של העותרים בגדר הילכת הצפיות, ובאופן כללי מסכים אני לפסק-הדין..."

השופטת בייניש: "אין מחלוקת כי הנזק המוחי על תוצאותיו הקשות היה בבחינת אירוע חריג ביותר, שאפשרות התרחשותו בעקבות הזרקת אלחוש לא הייתה ידועה על-פי הספרות הרפואית. עם זאת היה ידוע כי במקרה של חדירת המזרק לתוך העורק האליאולרי – דבר הקורה בהסתברות שבין 10% ל-15% מכלל מקרי ההזרקה – עשויות להיגרם למטופל פגיעות עצביות קלות וחולפות. פגיעות קלות אלה היה ניתן למנוע על-ידי השימוש במזרקים "שואבים". הכוונה היא למזרק המאפשר שאיבה מוקדמת, אשר בעזרתה אפשר להיווכח אם חדרה המחט לכלי דם. הידיעה על חדירה מעין זו מאפשרת לרופא להימנע מהזרקת הסם המרדים לתוך כלי הדם. במקרה הנדון השתמש הרופא במזרק רגיל, דבר שהיה בעת ההיא מקובל על-פי הפרקטיקה של רופאי השיניים. השאלה היא אם התאונה הרפואית הקשה שקרתה לילדה עולה בנסיבות המקרה הנדון לכדי רשלנות רפואית"

השופטת בייניש: "ניצבת בפנינו השאלה האם ניתן לקבוע כי שעה שד"ר קליפורד פעל על-פי פרקטיקה שהייתה מקובלת בקרב חלק מרופאי השיניים באותה תקופה, הוא התרשל וסטה מרמת הזהירות הנדרשת מרופא שיניים סביר... מקובל עליי כי הוכחה על כך שהנתבע בגין רשלנות פעל באופן העולה בקנה אחד עם הנהוג והמקובל בקרב בעלי המקצוע בתחום שבו עוסק הנתבע, יש בה בדרך-כלל כדי להצביע על כך שהנתבע פעל באופן סביר וללא התרשלות. במיוחד נכון הדבר כאשר מדובר ברופא אשר הטיפול הניתן על-ידיו נעשה בהתאם למקובל בין הרופאים שעמם הוא נמנה".

ç השופטת בייניש: "מבחן זה לקביעת סטנדרד ההתנהגות הראוי אינו המבחן המכריע. השאלה מהי רמת ההתנהגות שעל רופא אדם סביר לנהוג לפיה, היא שאלה נורמטיבית המסורה להכרעתו של בית-המשפט. בית-המשפט יכריע בשאלה זו על יסוד שיקולים של מדיניות משפטית המביאה בחשבון בין היתר את מידת הסיכון, את ההסתברות להתרחשות הנזק, את עלות האמצעים הדרושים למניעתו, את הערך החברתי של שלילת ההתנהגות שגרמה לנזק ואת היכולת היחסית למנוע את הנזק. שיקולים אלה ואחרים מבוססים כולם על ההנחה שעל המזיק לנקוט אמצעים סבירים בנסיבות העניין, כדי למנוע, או להפחית ככל האפשר, את הסיכון הצפוי מפעולתו..." בשיטות המשפט הקרובות לנו בתחום הנדון, ניכרת אפוא מגמה להכיר בכך, שבמקרים מתאימים, ניתן לפסוק כי גם שיטה רפואית מקובלת עלולה להיות רשלנית, וכי באותם מקרים הסתמכותו של רופא אדם/בעל מקצוע על פרקטיקה נוהגת לא תהווה הגנה מפני חיובו באחריות בגין רשלנות".   

השופט גולדברג לא מחייב ברשלנות ומגיב על דברי השופטת בייניש: "כשמצד אחד הוכח שהמשיב לא חרג מנורמת טיפול מקובלת ורווחת, ומצד אחר הנזק הצפוי היה פעוט וחולף – סווג ההתנהגות כרשלנות היה מביא, לטעמי, לקביעת נורמה מחמירה מדי. משמעותה של נורמה זו היא, כי על כל מטפל, רופא ומוסד בריאותי להימנע משימוש בציוד ובחומרים רפואיים קיימים, אם קיימים בשוק מכשירים חדישים יותר, גם אם ההבדל היחיד בין המכשירים הוא בחוסר הנעימות היכולה להיגרם למטופל כתוצאה משימוש במכשיר החדיש פחות".

ç דעת הרוב מפי השופטת בייניש: ברגע שנזק כלשהו היה צפוי- כל חומרה של נזק היא צפויה(אם ידוע על נזק גופני ספציפי, כל נזק גופני נכלל). כלומר, אין שאלה של עלויות כספיות.

ç ביקורת השופטת כהנא: החמרה קשה מדי- השפיטה נעשית בתנאי מעבדה, בה מייחסים לאדם היגיון, חשיבה, צפיות אך המציאות עובדת אחרת- והדרישה לעיתים לא אנושית. מחד- ההנחה היא שעל המזיק לנקוט אמצעים סבירים בנסיבות העניין, ולא בכל האמצעים הקיימים. מנגד- האם תפקיד ביהמ"ש הוא לחנוך בגבולות הפרקטיקה והסבירה? אולם, זהו פס"ד מנחה משום שלאחריו השיטה הרפואית שונתה.

ç החשש הוא מהגעה לפסיקות סותרות- כשמיישמים את מבחן האדם הסביר, ניתן להשריש נורמות שאינן ראויות, בעוד אנו רוצים לשפר נורמות של התנהגות, ולכן המבחן צריך להיות מבחן משולב- השופט בוחן מיהו האדם הסביר לפי דעתו האישית יחד עם הנורמות שהוא מעוניין להשריש בחברה.

ç לסיכום- הדעות בפרשת קליפורד לפי שופטים:

במחוזי –

השופט ריבלין דחה את התביעה

בעליון דיון רגיל ודיון נוסף –

דחו את התביעה - לוין(פעמיים), גולדברג, אנגלרד

קיבלו את התביעה- בייניש(פעמיים), ברק, טירקל, שטרסברג כהן

פס"ד מסעדת ריאנזי: מסעדה הוקמה מתחת לבניין, האישה סבלה, בעל המסעדה הקים מערכת מידוף, לאישה נכות 40%. דרשה: צו מניעה(לסגור את המסעדה)+ סעד פיצויים.

ç המומחה הרפואי קבע קשר סיבתי עובדתי, ביהמ"ש קבע כי לא התקיים קשר סיבתי משפטי, שכן במבחן השכל הישר+ מבחן ריחוק הנזק(כשהדברים שקולים)- לא היה ניתן לצפות לנזק כזה.

ç בדיני נזיקין אין מדרג של רשלנות, כך שרשלנות קלה ורשלנות קשה מובילות לאותה תוצאה(גרם תאונה ברשלנות בין אם נתן מוצץ/שיכור/ללא רישיון, לעומת הדין הפלילי בו יש מדרג של יסודות נפשיים).

פס"ד הדסה: נאמר להורים שהילד סובל ממחלה, החליפו את הילד החולה בילד אחר. המשפחה של הילד הבריא הגישה תביעה על עוגמת נפש. בית החולים: כנדרש לפי הוראות משרד הבריאות הייתה אחות, לא אשמים בזה שהיא בדיוק לא הסתכלה.

ç ביהמ"ש: טענתם נדחתה- קיום הוראות חוק הן הרף התחתון ולא הרף העליון- על האחות להתלוות ולהיות בקשר עין, הוראות משרד הבריאות אינן מספקות ויש לשנותן.

ת"פ(ת"א) 3935/02 מדינת ישראל נ' חברת החשמל: חברת החשמל הורשעה בגרימת מוות ברשלנות בגין התחשמלות ילד בן 8

שעזב את יד אימו אשר טיפסה להצילו, הילד נהרג, האם נפצעה+עמוד סטנדרטי ונפוץ(מאפשר תיקון מהיר)+עומד בסטנדרטיים הבינלאומיים, אושר ע"י המחוקק והרשות הממונה ומעולם לא נמצא פגם/פסול+ עלות מיגון שימנע התחשמלות(330 מיליון שקל), החלופות לא טובות. חברת החשמל: מיגון כל העמודים יקשה לטפל בתקלות ויגרום לנזקים בגוף ובנפש, בשאלת ריחוק הנזק האם אין לבחון את היקף הנזק, מבחן הצפיות לא מתקיים.

ç ביהמ"ש: מקבל את התביעה מבלי לשקול את העלויות, כל עוד ניתן להציל חיי אדם באמצעים כספיים- "האומנם יש בכל השיקולים האלה לגבור בשקילת האינטרס לכאן ולכאן, על חיי אדם  כבמקרה דנן? היש באינטרס הציבורי ובעלויות הכספיות הגבוהות כדי להצדיק או לנרמל "הקרבת" קרבן רנדומאלי, אחת לזמן מה אשר יפגע בגופו או בחייו? האומנם שקולים חיי אדם בכסף, או כבמקרה דנן בכ- 330 מיליון ₪? עד אשר יוכח מעל כל ספק כי חברת החשמל עשתה כל שביכולתה, בכל השקעה כלכלית , אדירה ככל שתהיה למניעת הסכנה הטמונה בעמודי חשמל, לא תזכה הנאשמת ליהנות מחיסיון תחת הסיכון הסביר אשר יאיין את אחריותה במקרים כאלה"?! "שאלות אלה, רטוריות, לטעמי, יש לומר, ראוי שתהדהדנה באוזני העומדים בראשה של הנאשמת ויזעזעו את כתליה, לא כל שכן, כשאין המדובר בפעם הראשונה בה הן עולות."עד אשר יוכח מעל כל ספק כי חברת חשמל עשתה כל שביכולתה, בכל השקעה כלכלית, אדירה ככל שתהיה, למניעת הסכנה הטמונה בעמודי החשמל, לא תזכה הנאשמת ליהנות מחיסיון תחת "הסיכון הסביר", אשר יאיין את אחריותה בגין מקרים שכאלו"

ç השופטת כהנא: אין שקילה של עלויות. לכאורה, יש להטיל אחריות על כל מקבל החלטה בדרך שהחליט שאין להשקיע את כל המשאבים האפשריים על מנת להציל חיי אדם, אולם אין שום סכום שבעולם שיכול למנוע את כל הנזקים עלי אדמות!

פס"ד גורדון: הטלת אחריות בנזיקין על המדינה. ביהמ"ש התערב בשאלות של יישום ולא בשאלות מדיניות- לא דן בשאלות של שיקול דעת שעניינן קביעת מדיניות(רק בחלוקת תקציב שהוקצה לחינוך מיוחד ולא בעובדה שאין תקציב לחינוך מיוחד).

פס"ד סולטאן: "הבהלה, שנתפש לה השופט השלום המלומד, שמא חלילה ייברא ייצור פרא, בהלה שלא במקומה היא מדיניות משפטית המופעלת כהלכה אינה בוראת יצורי פרא... תקנת הכלל כונתה אמנם בעבר, לפני יותר ממאה וחמישים שנה, כ"סוס פרא" ("unruly horse") והשופט המפעיל שיקולי מדיניות משפטית, תואר, בעקבות זאת, כרוכב על סוס הפרא)...אך על השופט לרכב על סוס זה בזהירות ומתוך אחריות. עליו לרסנו ולנתבו בין השיקולים השונים, שאותם עליו לאזן. זאת עליו לעשות מתוך תפישתו את השקפת החברה, בה הוא חי ופועל, ואת ערכיה וצרכיה. כך רותם הוא את סוס הפרא ומאלפו. הוא איננו בורא יצורי פרא אלא פותר בעיות, המתעוררות עם קצב החיים ועם המושגים והערכים המשתנים של החברה..."

שיעור מספר 2 – 27.10.09

ç בדיני נזיקין,אנו לא מצפים למצוא/להגיע לתשובה אחת נכונה-יש לעבור את שלבי הבחינה ולבחון את האיזונים- בעד ונגד.

ç לעומת דיני חוזים שמפרשים חוזה מתוכנו, או דיני העונשין שבוחנים אם אדם מילא אחר יסודות העבירה, בנזיקין עוסקים בסבירויות ואין תשובה אחת נכונה, תוך ניסיון להגיע לאדם הסביר, להבנה של הרוב הסביר, ההגיוני- המייצג נורמות בחברה.

פס"ד ליאור נ' רינגר: הבעייתיות שבדיני הנזיקין- "יתכן שלא אחת אנו מזכים לו, לאדם הסביר – שלא מדעת – כוח רב של ידיעה מראש וראשית ראיית תוצאותיו האפשריות של מעשהו מתוך כך שאנו, החכמים לאחר המעשה, עיכלנו אותו על כל פרטיו ויודעים בדיוק מה קרה ומה ייצא ממנו. יתכן שלפעמים אנו הופכים את הסדר ואומרים "הממשי הוא הצפוי"...".                                  

ç השופטת כהנא: האדם הסביר הוא השופט הסביר, וזה לא בהכרח מייצג את הציבור. השופטים, חכמים שלאחר מעשה, מנתחים את הסיטואציות בתנאי מעבדה ומגיעים למסקנה שהיה צריך לצפות את התרחשות הנזק, אף שבפועל לא היו צופים זאת. אולם, אין ברירה אחרת משום שהאדם הסביר מייצג את הקונצנזוס בחברה, ואין ממש אמת מידה אחרת. 

קיום ביטוח: פס"ד ברדה: הגישה הישנה- כיס עמוק איננו שיקול. הגישה החדשה בעקבות פס"ד קליפורד(בו צויין במפורש קיומו של ביטוח)- יש ניצוצות לשינויים בגישה, ואם כך הדבר- זו מהפכה חשיבתית בכיוון של פיזור הנזק.

ç השופטת כהנא: ישנם נושאים שהמחוקק החליט להוציאם מדיני הנזיקין ולאמוד על פיזור הנזק בנפרד- תאונות דרכים, תאונות עבודה, אחריות על מוצרים פגומים...אם יש ביטוח, מישהו צריך לשלם על זה- החברה יכולה לקבוע מדיניות של פיזור הנזק, אך כל עוד החברה לא החליטה לגבי נושא מסויים מה לעשות- לא נכון שהפסיקה תעשה זאת, אך זו המציאות.


הפיצוי בנזיקין- תורת הפיצוי הנזיקי – רציונליזם ומטרות

מטרות דיני הנזיקין:

עשיית צדק בין אדם לחברו

הרתעה

יעילות כלכלית 

מטרה ראשונה: עשיית צדק בין אדם לחברו- צדק מתקן:

על המזיק לתקן את המצב שיצר עקב המעשה הרשלני שעשה, באופן שמצב הניזוק ישוב למצב כפי שהיה קודם לפגיעה.

תפישת הצדק המתקן רואה לנגד עיניה את המזיק והניזוק בלבד- כלומר דיני הנזיקין אינם נתפסים כמשמשים להשגת מטרות חיצוניות ליחסים שבין המזיק לניזוק

ç השופטת כהנא: "צדק" הוא מונח בעייתי ואין תשובה חד משמעית, אך אין דרך אחרת משום שלא ניתן למצוא פיתרון מעשי אחר- קביעת האחריות תהיה זהה, אך ישנה רשלנות אובייקטיבית(שקל את כל השיקולים ואינו מסוגל לחשוב מעבר) ורשלנות סובייקטיבית:

פס"ד אמיליה כהן: פס"ד שמבדיל בין דיני הנזיקין והמשפט הפלילי- אב ששמר על ביתו מכל משמר, העיר למנהלת שבית הספר אין סורגים בחלונות. המנהלת התקשרה לאחראי התחזוקה בעיריית ירושלים, ביקר ואמר שאין צורך בסורגים. אחרי שבוע הילדה נפלה אל מותה. לפי נזיקין, המנהלת פעלה כפי שאדם סביר וזהיר היה פועל בנסיבות העניין, אך לפי המשפט הפלילי-הורשעה(הבעייתיות שבהעלאת רף הענישה בנאשם מסויים בפלילים על מנת לקבוע נורמה גבוהה יותר של התנהגות הציבור!)

מטרה שנייה: הרתעה

מבוססת על ההנחה שע"י הענשת המזיק ניתן להשיג הבטחת כיבוד החוק בעתיד. תכליתם של דיני הנזיקין להעניש את המזיק על התנהגותו המזיקה,לבטא סלידה ממנה ולהביא לקידום התנהגות חברתית ראויה והקטנה או מניעה של נזק מסוג זה בעתיד.

ע"א 140/00 אטינגר נ' החברה לפיתוח הרובע היהודי: נפסקו פיצויים עונשיים,אשר "ייפסקו במקרים קיצוניים כאשר התנהגות הנתבע היא שערורייתית או זדונית במידה המצדיקה את ענישתו. בדרך של חיובו לשלם מעין "קנס אזרחי" זאת על מנת ליתן ביטוי לשאט הנפש של בית המשפט ולמען יראו האחרים ויראו".

השופט ברק: על הבעייתיות שבדיני הנזיקין- "חכמים שונים ניסו לבנות מודלים תיאורטיים שיש בהם להסביר את דיני הנזיקין ודיני הרשלנות. ספק אם ניסיון זה עלה יפה. נראה לי כי דיני הנזיקין בכלל ודיני הרשלנות בפרט, עוסקים בתופעה מורכבת ביותר, אשר במסגרתה נאבקים כמה שיקולים בלי שלאחד מהם תהיה הבכורה. יעילות ורציונליות מוסר וצדק – כל אלה משתקפים ומשקפים את דיני הנזיקין. אין תיאוריה המסבירה את התופעה על כל היבטיה. בהעדר מודל תיאורטי ברור המסביר את מערכת דיני הנזיקין, אין לו לשופט מנוס מלקחת מספר ניכר של גורמים בחשבון תוך ניסיון לאזן ביניהם, על פי תפיסתו של השופט את דיני הנזיקין"  

מטרה שלישית: יעילות כלכלית

  • פס"ד 354/80 בן נעים נ' ברדה: ילד בן 5 נפגע בתאונת דרכים, משותק בכל גופו. בתביעות לפי חוק הפלת"ד לא מתעוררת שאלת האחריות משום שהאחריות היא מוחלטת. השאלה- מהי רמת הפיצוי שעל המזיק לפצות את הניזוק? שתי גישות:
  • פיצוי מלא- להשאיר אותו בבית(על כל הנזק שנגרם(טיפול בחו"ל)- הפיצוי הוא כפול, התפקוד שלו יהיה מעט יותר טוב
  • פיצוי הוגן- להעביר אותו למוסד(פיצוי ברמה סבירה)
  • השופט ברק: פוסק לילד פיצוי מלא- "קשיים אלה בהערכת הנזק בנזקי הגוף, הביאו מספר שופטים אנגליים למסקנה, כי מטרת הפיצויים אינה מתן פיצוי מלא אלא רק מתן פיצוי הוגן. תחילתו של קו מחשבה זה בפסק דינו של brett j.  בפרשת   London north western railway company Rowley v."...לא נוכל לפתור בעיות אלה בלא לבחון שתי שאלות עקרוניות, קשורות זו בזו, ואשר פתרונן משמש תשתית עיונית לבחינת הבעיות הספציפיות, שהערעור שלפנינו מעורר: האחת, מהי רמת הפיצויים, שיש לפסוק על-פיה בדיני הנזיקין, בהשוואה לרמת הסיעוד והטיפול, שהמדינה מעניקה בשירותי הסעד השונים? האם יש לאפשר לניזוק לשהות בביתו ולא במוסד, חרף העובדה, שכתוצאה מכך נגרמות למזיק הוצאות ניכרות, שהיו נחסכות, ברובן, אילו שהה הניזוק במוסד? תורת הפיצויים הרכושיים היא במידה רבה תורת חוסר הוודאות. אין בה דיוק מדעי. יותר משהיא מבוססת על קביעת עובדות, הרי היא מעוגנת בהערכת סיכויים , והערכה זו קשה היא. אשר לנזק הלא-רכושי, הרי ממהות העניין הוא שקשה ליתן כימות רכושי-כספי לנזק שאינו רכושי ואינו כספי. כיצד זה אפשר להעריך, במדויק או אפילו בקירוב, בכסף או בשווה­ כסף את הכאב והסבל או הצער והבושה של אדם שנקטעה ידו או רגלו, או שמהלך על רגליו והדאגה מכרסמת את לבו כי ימיו ספורים עלי אדמות? "מטרת הפיצוי היא השבת המצב לקדמותו. אין הפיצוי בא להעניש את המזיק, ואין הוא בר ליתן ביטוי לרגשי הזדהות או סימפטיה והבנה לניזוק, אין הפיצוי נקבע לפי יכולתו של המזיק, אין משנים הערכת הפיצוי רק משום שמתברר, כי לא המזיק הישיר הוא הנושא בנטל הכספי אלא גוף או גופים אחרים. כללי הערכת הנזק, החלים על המדינה, "המפזרת" את הסיכון באמצעות המיסים על כלל הציבור, הם אותם כללים, החלים על כל מזיק אחר. על כן, אין מפחיתים בפיצוי בשל חוסר יכולתו של המזיק, ואין מגדילים את הפיצוי בשל מסכנותו של הניזוק, הפיצוי נקבע ע"פ הנזק, שבגינו מוטלת אחריות. ביסוד הפיצוי עמד הנזק, אותו יש להעריך ולכמת את צרכיו של הניזוק- ולא יכולתו של המזיק- הם העומדים ביסוד הערכת הנזק בנזיקין..."...ביסוד הערכת הנזק ומתן הפיצויים בנזיקין עומדת הגישה האינדיווידואליסטית. דיני הערכת הנזק בנזיקין אינם מבוססים על גבול סטטוטורי עליון או על גבול סטטוטורי תחתון לשיעור הפיצויים. אין הם מבוססים על ממוצעים של שכר או על תעריפים של כאב וסבל. אין בהם פשרה מודעת בין הגברת האחריות לבין הקטנת הפיצוי. הדין מבוסס על התמקדות בנזק האינדיווידואלי שהתרחש לניזוק, ואשר לגביו אחראי המזיק, ובצורך להשיב את מצבו לקדמותו. שונה הדבר בשיטות אחרות של פיצויים...אין דיני הנזיקין קובעים "תעריפים", על-פיהם מוערך הנזק, ואין הם קובעים גג עליון לסכום הפיצויים. יחד עם זאת, קיימים גבולות לסכום הפיצויים, לו יזכה הניזוק. גבולות אלה אינם חיצוניים מכאניים. אלה הם גבולות פנימיים-עניינים, הנקבעים על-פי עקרון החזרת המצב לקדמותו. בראש ובראשונה, אין הניזוק רשאי להיטיב את מצבו על חשבון המזיק. על-כן, אם הניזוק זכאי לפיצוי בגין הוצאות על תוספת חדר, אין המזיק חייב לספק לו דירה שלמה"...שנית, מקום שהפיצוי מתבטא בתשלום בגין הוצאות, שהוצאו על-ידי הניזוק בעבר או שיוצאו בעתיד (כגון הוצאות רפואיות, הוצאות נסיעה, הוצאות דיור), הרי הוצאות אלה צריכות להיות נחוצות, באופן סביר, לשם החזרת המצב לקדמותו, וגובהן של הוצאות אלה צריך להיות סביר. בקביעת נחיצותן של ההוצאות מתמזגים דיני הערכת הנזק עם כללי הסיבתיות, שכן הוצאה לא נחוצה היא הוצאה, שלא הוסבה על­ ידי מעשה הנזק. בקביעת סבירותה של ההוצאה מתמזגת הערכת הנזק עם העיקרון, כי על הניזוק מוטל הנטל להקטין את נזקו..."...בדומה, אם ניתן להשיג טיפול רפואי מסוים בשתי דרכים, האחת הגורמת מעמסה כספית נוספת למזיק והאחרת העשויה להקל עליו, על הניזוק לבחור בדרך המקילה עם המזיק. על-כן, אם הטיפול הרפואי, הניתן לניזוק על-ידי רופאים פרטיים, זהה בטיבו לטיפול הרפואי, שהניזוק יקבל אם יטופל במוסדות ממשלתיים, על הניזוק לקבל אותו טיפול, שגורם הוצאה כספית קטנה יותר למזיק, דהיינו, טיפול רפואי במוסדות ציבוריים..."

ç לפי השופט ברק, הגישה היא אינדיווידואליסטית- יש להסתכל על הניזוק העומד מולנו ולתת לו את הפיצוי שמגיע לו, כאשר הפיצוי ייבחן באופן משולב- סובייקטיבי ואובייקטיבי: סובייקטיבי- אם אדם מאמין שטיפול בחו"ל יחזיר את המצב לקדמותו יותר מהמצב בארץ, לא נפצה אותו כך. אולם, אם לאמונה הסובייקטיבית שלו יש בסיס אובייקטיבי- תהיה יותר נכונות לתת לו את מלוא הפיצוי.

  • הנשיא שמגר: פוסק לילד פיצוי הוגן- נגיע לכמעט השבת המצב לקדמותו, הרי אי אפשר באמת להחזיר המצב לקדמותו.
  • "בהערכת טיבם ורמתם של נתונים - וטיפול רפואי בכלל זה - ניתן לאבחן היטב בין דבר הנחשב ל"הוגן" או "הולם" לבין הטוב ביותר שהוא בר-השגה. משמעותו המעשית ותרגומו אל המוחשי של הביטוי "הוגן" עולים מתוך המציאות החברתית, הכלכלית והמדעית הקיימת. כך ניתן ללמוד על מהותו מתוך יחסה של החברה לנפגעים האחרים, שהיא רוצה גם כן ביקרם ובטובתם. אם לחדד אמירה זו, יש להציג את השאלה, אם אשפוזם בישראל של מפגרים או של פגועים במוסדות מוכרים, הנמצאים תחת פיקוח נאות, הוא בגדר טיפול "הוגן" או "הולם" במפגרים או פגועים אלו או לאו. דומה כי גם מוסכם, שאמת המידה ההולמת וההוגנת אינה יכולה להיות מגובשת רק לאור מאווייהם הסובייקטיביים של קרובים או אף של הנפגע עצמו, כאשר הוא מסוגל לדון בדבר...המבחן הוא, כאמור במה חברתנו הייתה רואה סכום הוגן... חברי הנכבד, השופט ברק, מזכיר בהקשר זה, בצדק, כי הגישה האינדיווידואלית עומדת ביסוד הערכת הנזק ומתן הפיצויים בנזיקין. אך אין פסול בכך, שלצורך מילוי הצרכים האינדווידואליים ניישם דגם, המבטא אמת מידה הוגנת וקיימת. אגב, למותר להוסיף, כי אם האינדיווידואליזאציה תיושם ללא סייג ואך רק על רקע המגמה של דיני הנזיקין להחזיר את המצב לקדמותו במידה המרבית ביותר, יכול שייווצר פער מהותי בין רמת הטיפול הסיעודי, בו יחליטו בתי המשפט לזכות את מי שהיה בעבר בעל האמצעים, מחד גיסא, לעומת הילד, שגדל לפני התאונה במחסור, מאידך גיסא. ייתכן מאוד, שהבחנה זו בין עשיר לשעבר לבין עני לשעבר הולמת את התפיסה הקלאסית של דיני הנזיקין, אך קשה ליישמה בחברה בעלת תפיסות חברתיות כחברתנו..."
  • השופט איילון: הצטרף לשופט שמגר בתוצאה ופסק לילד פיצוי הוגן, אך השאיר הרבה שאלות בצריך עיון.
  • "קשה כקריעת ים סוף מלאכתו של שופט בבואו להכריע בין שתי העמדות נוגדות של חבריי הנכבדים, מ"מ הנשיא השופט שמגר והשופט ברק. הרי בעסקי נפשות קא עסקינן, ועם כל החובה והרצון לדון בעניין שלפנינו על-פי כללי הדין והמשפט שבהיגיון, לא ייתכן להימלט משיקולים מוסריים וחברתיים שבלב; וקשים הם הלבטים בשיקולים האחרונים מההכרעה בכללים הראשונים. לאחר שהפכתי והפכתי בדבריהם של חבריי הנכבדים, נראים לי דבריו של מ"מ הנשיא שמגר מדבריו של השופט ברק, בכפוף לסייגים, עליהם אעמוד להלן...בפיצוי על נזק הבושת בדיני נזיקין, כבר עלתה שאלה מעין זו לפני חכמים. לפי דעה אחת, התשלום עבור בושת, שגרם המזיק לניזוק, דורג ושונה הוא לפי מידת חשיבותו ומעמדו של הניזוק: "זה הכלל:  הכל לפי כבודו". אך לדעת רבי עקיבא: "אפילו עניין שבישראל, רואין אותם כאילו הם בני חורין (מיוחסים ואצילים, השווה: קוהלת י, יז [א]) שירדו מנכסיהם, שהם בני אברהם, יצחק ויעקב, ולכן שיעור דמי נזק הבושת אחד הוא לכולם (משנה בבא קמא, ח, ו [ב]; בבלי, בבא קמא, צ, ב [ג]). על דרך זו נראים לי דבריו של חברי הנכבד, מ"מ הנשיא שמגר: "יש אך מעט מדינות, שדואגות לנכי צבאם בדרך בה נעשה הדבר אצלנו, והדבר הוא לכבוד לנו. אולם, מכאן עולה השאלה, מדוע מה שהוגן והולם לגבי נכה צה"ל פגוע מוח איננו הוגן, מתאים והולם לגבי נפגע התאונה..."

ç השופט איילון: מצטרף לפסיקת השופט שמגר, עקב החשש שבפסיקת פיצוי מלא, יש לבחון מה מעמד ויכולותיו של כל צד, על המבחנים להיות אובייקטיביים ועל הדל והעשיר לקבל את אותו פיצוי.

 

שיעור מספר 3 – 3.11.09

3.   נזק נפשי טהור- פיצוי בגין נזק שאינו נזק ממון- נזק בלתי רכושי(לא נוגע לאינטרס כלכלי)

בכל תביעת נזיקין, אין מחלוקת שאם אדם נפגע בנזק פיזי, ונלווה לזה איזשהו נזק נפשי- מגיע לו פיצוי על נזק נפשי. אולם,

המחלוקת היא לגבי נזק נפשי טהור, כלומר נזק נפשי שאינו נלווה לנזק פיזי.

מה נכלל במונח "נזק נפשי טהור"?

פגיעה נפשית, פגיעה רגשית, פגיעה במעמד החברתי, פגיעה אינטלקטואלית או פגיעה מוראלית ועוד.

כל אלו יבואו לידי ביטוי בצער, בושה, עוגמת נפש, פחד, זעזוע, הלם, רגשי נחיתות, אובדן רווחה, אובדן נוחות

פגיעה במעמד החברתי או המשפחתי עקב לשון הרע

ע"א 4-57 נדיר נ' כהנוביץ: ימאי שנשלח להוביל ספינה שטבעה בלב ים, ונשאר גם הוא 3 ימים בלי אוכל, מים והגנה נגרם לו נזק פיזי, ולכן פסקו לו גם נזק נפשי, אולם התעוררה השאלה אם לא היה נזק פיזי, האם היה מגיע לו פיצוי על נזק נפשי טהור? ביהמ"ש: אין פיצוי על נזק נפשי שאיננו תוצאה של נזק גופני- "הפרעה רוחנית, זעזוע נפשי, והלם שכלי הנגרמים ע"י רשלנות, אינם משמשים ראשי נזיקים ואינם ניתנים להערכה במונחי ממון, אלא בהיותן מלווים פגיעה גופנית ממשית".

הרציונאליים מאחורי אי הכרה בנזק נפשי טהור(שאינו נלווה לנזק פיזי), העולים מפס"ד נדיר:

חשש מתביעות בדויות: לעומת נזק פיזי שיכול(ההלכה השתנתה) להיתמך במסמכים רפואיים ברורים, קשה לאמוד נזק נפשי- "זעזוע נפשי ככל תחושה גופנית שאין רישומה ניכר, אינו ניתן לקביעה ברורה ולהערכה בממון מפני האפשרות הנוחה הניתנת לו לאדם במסיבות רגילות להעמיד פנים ולהיראות כנפגע בנפשו..."

הקושי בהערכת הפיצוי: "הקושי בהערכה של נזקים מסוג זה הקושי בהערכה מהו שיעור הפיצוי ההולם בגין פחד, הלם, זעזוע , חוסר נוחות, אובדן שלוות הנפש אם אינם מלווים בנזק פיזי או מחלה ניכרת לעין".

דוגמא למקרה: אדם שהשאירו לו מספריים אחרי הניתוח, התלונן על כאבים ושלחו אותו לפסיכיאטר. אחרי חודשיים, עשו רנטגן וגילו והוציאו את המספריים. הוא הגיש תביעה על נזק פיזי+נזק נפשי- לפי סעיף 79(א) הסמיכו את ביהמ"ש לפסוק פשרה, ללא שמיעת ראיות, בד"כ כשאין ספק שיש אחריות, וע"כ ביהמ"ש לא מנמק- השופטת כהנא הטילה פיצויים עונשיים אך לא אמרה זאת במפורש על מנת לא לפתוח את אפשרות הערעור עקב הוראת סעיף 79(א)(- פסקה 80,000 ₪).

ç השופטת כהנא: הייתה מאשרת ניתוח פרטי אך לא ניתוח בחו"ל.

הקושי בהערכת גובה הנזק: בנזק נפשי(שאינו קצוב) לא תובעים סכום מסויים, אלא לפי דרגת סמכות השיפוט של בימ"ש.

ç שוב עולה השאלה באשר לפיצוי מלא/פיצוי הוגן- האם מגיע לו פיצוי מלא לעשות את הניתוח השני באופן פרטי ולא במסגרת הציבורית, לכאורה כן משום שהוא פגוע מרשלנות המערכת כלפיו, אך מנגד אמירה כזו היא בעייתית משום שבדיני נזיקין אין מדרג של רשלנות, כך שרשלנות קלה ורשלנות קשה מובילות לאותה תוצאה(לעומת הדין הפלילי בו יש מדרג של יסודות נפשיים). למרות שזה לא הוכרע, הנטייה היא ללכת לטובת הניזוקים, עד לגבול מסויים- בין פיצוי מלא לפיצוי הוגן- כל עוד הסכום הוא במתחם הסבירות, למול הצפי של המזיק- בוחנים בדיעבד מה היה במתחם הצפיות הסביר, הסיכון הסביר.

השופט חשין האב: אין הכרה בנזק נפשי טהור- "והוא הדין בעניין הרעב שכפו על המערער שלא בטובתו. זכות חוקית קנויה לו לאדם לבקש לעצמו מזון להשקיט רעבונו. מניעת מזון מאדם משפיעה לרעה לא לבד על הפונקציות הנורמאליות של גוף האדם כי אם גם על תחושותיו הפיסיות הממשיות: קיבתו מצטמקת ׳אבריו מתרעדים׳ ראשו סובב עליו, כוחותיו מדלדלים וכל־כולו נחלש והולך. אין צורך בהוכחות מרובות בדי לשכנע אנשים חיים, שצום הנמשך כשלוש יממות רצופות גורם היזק לרווחתו הגופנית של אדם. והוא הדין בשאר הפגעים שבאו עליו׳ על המערער..."..."הדבר יהיה מנוגד לתבונה האנושית לקבוע כי אדם זכאי לפיצוי ממון על במה טיפות דם שהוקזו מאצבעו כתוצאה מרשלנות הברו וייצא בלא־ כלום מסבל שבהצטמקות קיבה, שבקור ושברטיבות. מטעם זה נראה לנו כי שגה השופט המלומד בהקישו מזעזוע נפשי על הסבל הגופני אשר סבל המערער מן הקור, מן הרעב והצימאון ומן הרטיבות, בשעות המרובות שבהן היה מנותק מן היבשה. לא הוכח אמנם, כי נגרמו לו למערער נזקים מיוחדים בתוצאת הסבל שסבל. מבנה .גוו האיתן ובריאות גופו המצוינת עמדו לו. אך לא נרחק מן האמת אם נקבע את נזקיו הכלליים בסכום של 500..."

פס"ד גורדון: הכרה בנזק נפשי טהור- אדם מכר את רכבו, העביר את הבעלות כדין, קיבל דו"חות על הרכב, שילם שניים, אח"כ לא שילם. נפתח תיק הוצל"פ, תוזז, נאסר. הגיש תביעת נזיקין אף שלא היה לו נזק גופני, על נזק נפשי וטען שנגרם לו נזק נפשי על מעצר מיותר+ בושה גדולה כי נפגע שמו הטוב כסוכן ביטוח(שכנים רואים ומדברים). החליט לעבור דירה- יש לבחון מהו היקף הנזק, האם מגיע לו פיצוי על המעבר? מחד כן(איבד את אמון הציבור בו וממנו הוא מתפרנס), מנגד- לא, אין לזה סוף.

ç השופטת כהנא: יש לבחון את הפיצוי במתחם הסיכון והצפיות של המזיק,עלות נלקחת בחשבון, אולי אפשר למצוא אמצעי חלופיים שיקטינו את הנזק ולא להיסחף בפיצוי על מעבר דירה.

ç בפס"ד גורדון: נקבעו מספר עקרונות חשובים באשר לדיני הנזיקין הכלליים:

פס"ד גורדון שינה את ההלכה שנקבעה בפס"ד נדיר נ' כהנוביץ וקבע כי יש מקום לפצות בגין נזק נפשי טהור (שאינו פרזיטי לנזק פיזי).

ç השופט ברק: "הרי הסעיפים 35ו- 36של פקודת הנזיקין [נוסח חדש], שבהם יסוד ושורש לעילת רשלנות בנזיקין אצלנו, מנוסחים במונחים כלליים וגמישים המאפשרים התפתחות פרגמטית של ההלכה הפסוקה, ללא נוקשות מיותרות..."כשלעצמי, איני רואה כל יסוד רציונאלי להבחין בין נזק לא-רכושי, הכרוך בנזק רכושי, לבין נזק לא-רכושי, העומד בפני עצמו. מדוע אקבל פיצוי על פחד שפחדתי, אם הדבר הביא לכאב בבטני, ולא אקבל פיצוי על פחד שפחדתי, אם בטני לא כאבה ? מהו היסוד הרציונאלי להבחנה זו ? אכן, עוולת הרשלנות צריכה להגן באופן שווה הן על האינטרס של הניזוק בגופו ובכספו והן על האינטרס של הניזוק בנפשו, בנוחותו ובאושרו. אין לראות בנזק הלא-רכושי כדבר "פראזיטי", הנסבל רק אם הוא טפל לנזק רכושי. יש להכיר בו כנזק בר-פיצוי"...

יש להגיש תביעה על כלל העוולות האפשריות בפקודת הנזיקין העולות מהסיטואציה הנדונה ולנסות להוכיח את כולן, עד כדי שעילה שלא נוצלה יכולה לעלות כדי תביעת רשלנות מקצועית נגד עו"ד.

ç ביהמ"ש: "העוולות בפקודת הנזיקין [נוסח חדש] אינן "איים" של אחריות, שכל המוצא עוגן על אחד מהם אינו יכול, בעת ובעונה אחת, להטיל עוגן גם באי אחר. זאת ועוד: העוולות אינן מגנטים של אחריות, באופן שכל הנמצא בתחום המשיכה של אחת העוולות מוצא ממיל מתחום המשיכה של עוולה אחרת. העוולות בפקודה הן רשתות רשתות, המוטלות, זו על גבי זו, על מערכת עובדתית נתונה. חלקן של הרשתות אינן "תופסות" מערכת עובדות נתונה. לעתים נתפסת מערכת עובדות נתונה על-ידי רשת אחת בלבד. לעתים היא נתפסת על-ידי מספר רשתות, הכול על-פי אינטנסיביות השתי והערב ברשתות השונות"

ביטול חסינותה של המדינה בנזיקין: מעתה ניתן לתבוע את המדינה ברשלנות- "שעתו היפה של המשפט הישראלי הייתה, כשבוטלה החסינות המיוחדת של המדינה (ראה חוק הנזיקים האזרחיים (אחריות המדינה), תשי"ב-1952). מדיניות המחוקק היא, כי בתביעה על רשלנות לא תהא זו הגנה, שהמעשה נעשה בסמכות כדין או בתום-לב ובסברה שיש סמכות כדין. אל לנו להכשיל מגמה זו בדרך של הכנסת החסינות והגנת הסמכות בדרך האחורית, באמצעות שלילתה של חובת הזהירות המושגית..."

פס"ד 1338/97 תנובה נ' ראבי: הוספת סיליקון לחלב על מנת לשפר את עמידותו מבלי לציין זאת על קרטון החלב. ראבי טען לתחושה של גועל נפש. אין מחלוקת שהסיליקון לא גרם לנזק בריאותי, לכן אין נזק גופני והדיון נסב רק אודות נזק נפשי.

השופטת פרוקצ'יה- דעת מיעוט: הייתה מוכנה להכיר בפגיעה באוטונומיה במקרה של פגיעה בכשרות או בצמחונות, אך אין לגלוש ויש לבחון לפי נסיבות המקרה האם הנזק הוא ממשי או לא(האם יש פה "טרמפ")-לא בטוח עובדתית שאם על גבי האריזה היה כתוב שיש סיליקון, זה היה מונע מראבי לרכוש את קרטון החלב.

ç השופטת כהנא: מתקשה להבין את דעת הרוב ומצדדת בדעתה של השופטת פרוקצ'יה שהייתה בדעת מיעוט. אולם, נראה שדעת הרוב השתמשה בפס"ד כדי "לחנך" את תנובה ולהעביר באמצעות פס"ד מסר לחברה, פונקציה אשר צויינה בפס"ד של השופטת בייניש בפס"ד קליפורד- כל מיני שיקולים חברתיים נכנסים לסכסוך שבין פלוני לאלמוני, אלו דיני נזיקין.

השופטת נאור-דעת רוב: "הנזק הלא ממוני שהתובע טוען לו מאופיין בתחושת הגועל הנובעת מכך שמדובר בסיליקון, על כל המטען האסוציאטיבי המלווה חומר זה. לדעתי, נזק מסוג זה הוא לכאורה נזק בר-פיצוי. הטעיה בדבר תכולת החלב במקרה זה היא לכאורה בגדר פגיעה באוטונומיה של הפרט. אנו עוסקים במוצר מזון. זכותם של צרכנים היא לקבוע מה יכניסו לפיהם ולגופם וממה יימנעו. מי שרוצה למשל לצרוך רק מזון כשר, ויסתבר לו בדיעבד שהמזון שהוצג תוך הטעיה איננו כזה, יחוש תחושת גועל ופגיעה באוטונומיה שלו...כך יחוש גם מי שצורך רק מזון אורגני, והתברר לו בדיעבד שמזון שפורסם כמזון אורגני איננו כזה. מי שמבקש לקנות חלב דל שומן דווקא לא יסכין עם כך שימכרו לו תוך הטעיה חלב שבו שיעור השומן גבוה, ולהפך. בכל המקרים הללו ובמקרים רבים אחרים שניתן להעלות על הדעת, ישנה פגיעה באוטונומיה של הפרט, אף שאין עמה נזק גוף או סכנה ממשית לנזק גוף. לכל צרכן וצרכן העדפות בנוגע למזונותיו...העדפות בנוגע למזונותיו, העדפות המבטאות לעתים את האידיאולוגיה שהוא מאמין בה כדרך לחיים נכונים או בריאים. אכן, זה שאינו שומר כשרות יוכל לומר לשומר הכשרות: מה קרה אם אכלת מזון שאינו כשר; לא נגרם לך כל נזק. לא זו השקפתו של מי שמבקש לשמור על כשרות או לאכול רק מזון אורגני או מזון דל שומן. הפגיעה באוטונומיה של הפרט כמצדיקה פיצוי כבר הוכרה בפסיקתו של בית-משפט זה..."

ç ביהמ"ש: הנזק הוא בר פיצוי משום שמדובר בפגיעה באוטונומיה- גרמה לצרכן לשתות משהו שלא התכוון לשתות.

ç מסקנות מדעת הרוב בפס"ד תנובה: הרחבת המקרים הנכנסים לגדר "הפגיעה באוטונומיה":

הרחבת המונח נזק לכל פגיעה מכל סוג ובכל רמת חומרה- כלומר, בדיני נזיקין אין לאבחן בין נזקים שונים לצורך שאלת הטלת האחריות- כל נזק(נפשי, פיזי, ממוני ואחר, למעט נזק של מה בכך- הוא בר תביעה

הרחבת מעגל הניזוקים- העובדה שרק ראבי תבע לא אומרת שהוא הניזוק היחיד, מזמינה תובעים

הרחבת היקף הסיכון- פגיעה במבחן הצפיות שנדרש בדיני נזיקין- נזק רחוק אינו בגדר מבחן הצפיות אך יחוייב בגינו

פרופ' פרי- ביקורת על פס"ד תנובה: "כאשר מספר התובעים הוא עצום אפשר לומר, שההליכים המשפטיים מתנהלים לשווא. הניזוקים אולי יזכו בתביעותיהם, אך לא יזכו בפיצוי אלא על אחוז קטן מן הנזק. ההתדיינות הממושכת והיקרה אינה משרתת את מטרתה, הצדק נעשה למראית עין בלבד..."

ç ביקורת- השופטת כהנא: הרחבת מעגל הניזוקים משמעה שלמזיק לא יהיה כסף לפצות את כולם, וייפגע הניזוק האמיתי.

ç הנפקות של הרחבת המונח "נזק נפשי" על אפשרות תביעה בנזיקין של ילד כנגד הורה:כל פגיעה באוטונומיה תיחשב עוולה

שיעור מספר 4 – 10.11.09

ע"א 558/84 כרמלי נ' מדינת ישראל: אשפוז בכפייה בבית חולים לחולי נפש, תוך 5 ימים אמור להגיע אישור של פסיכיאטר מחוזי, האישור הגיע אחרי 19 יום, יומיים אחרי ששוחררה לביתה. טענתה לעוולת כליאת שווא נדחתה עקב ההגנה בסעיף 27(3) לפקודת הנזיקין("התובע לא היה שפוי בדעתו או היה לקוי בשכלו או בגופו, ושלילת חירותו היתה, או נראה שהיתה, נחוצה באופן סביר להגנת התובע עצמו או להגנת אנשים אחרים ובוצעה בתום לב ובלי זדון")- האם יכולה לתבוע גם בעוולה של רשלנות? לפי פס"ד גורדון, יכולה לתבוע יחד בכל העילות. ביהמ"ש: "כשרופא סבור כי אשפוזו של חולה אינו סובל דיחוי, והחולה אושפז בעל כורחו, ישוחרר החולה, אם לא נתקבלה הוראת אשפוז תוך חמישה ימים מיום אשפוזו...במועד זה לא ניתנה כל הוראת אשפוז ע"י הפסיכיאטר המחוזי. האיחור במשלוח ההודעה לא היה מקרי. כעדות מנהל בית החולים, נוהג זה הוא לחכות כמה ימים, עד שיצטברו מספר טפסים, ואז שולחים אותם במקובץ. התשובה מאת הפסיכיאטר המחוזי מגיעה כעבור שבוע-שבועיים, לעיתים לאחר שחרורו של החולה". לכאורה, יכול לטעון לנוהג, אך לפי פס"ד קליפורד ופס"ד הדסה, הפרקטיקה המקובלת לא בהכרח מהווה הגנה, אלא היא הרף התחתון.

ç האם בסיטואציה שהעוולה של כליאת שווא נדחתה משום שהייתה לכך הגנה בחוק מונעת את התביעה בעוולת הרשלנות?

השופטים בך ולוין-דעת רוב: יש לבחון כל מקרה לגופו ובמקרה הנדון כאשר השאלה התעוררה ביחס לעוולה של כליאת שווא נקבע שהתקיימות ההגנה בסעיף 27(3) לפקודת הנזיקין חוסמת את האפשרות לתבוע בעוולת הרשלנות.

דעת מיעוט: פסיכיאטר זהיר לא היה מאפשר בדיעבד אשפוזים ובמידה ועושה זאת למפרע, הוא רשלן.

ç ביקורת השופטת כהנא: מזדהה עם דעת המיעוט- יש לתת פרשנות ליברלית לפקודת הנזיקין ואם בפס"ד גורדון נקבעה האפשרות לתבוע בין מספר עוולות, אין לקבוע סייגים.

(השופטת בייניש בפס"ד פלונית: בוטלה ההגנה של עוולת התקיפה שהייתה להורים ולמורים, נשארה רק הגנה לעוולה של כליאת שווא). השופטת כהנא: על כל סיטואציה ניתן לתבוע גם ברשלנות, סעיף אחד לא מוציא אחר, במיוחד לאור חוקי יסוד)

פס"ד אלסוחה נ' עיזבון דהן: המשך הרחבת מעגל הניזוקים והקיף הצפיות- נקבע כי הקרוב הנוכח(נכח בתאונת דרכים וסבל נזק נפשי כתוצאה מהנזק שנגרם לילדה) והקרוב הנעדר(קרוב מדרגה ראשונה ששמע בבית על תאונת הדרכים וסבל מפגיעות נפשיות קשות- מחלות נפש(פסיכוזיבס, נוירוזיס)- נזק נפשי כתוצאה מהנזק שנגרם לילדה)- זכאים לתבוע בגין נזק נפשי.

ç לסיכום, בפס"ד גורדון, פס"ד אלסוחה ופס"ד תנובה יש הרחבות גדולות של דיני הנזיקין:

פרשת גורדון: הרחבת היקף הנזק גם לנזק נפשי שאינו פרזיטי לנזק פיזי.

פס"ד תנובה: גם פגיעה שהיא פגיעה קלה(גועל), פגיעה באוטונומיה, תיחשב נזק.

פרשת אלסוחה: הרחבת מעגל הנפגעים- אפשרות תביעה של הקרוב הנוכח והנעדר

ç איזון בפס"ד אלסוחה: קרוב נעדר זכאי לזכות תביעה רק אם קרוב מדרגה ראשונה+יש צורך להוכיח פגיעה נפשית קשה

ç הרחבת פס"ד אלסוחה ע"י השופטת כהנא בפס"ד נוסף(אושר בערעור): בת שפיתחה סכרת עקב מות אביה בת"ד- נקבע כי ניתן להחיל את אלסוחה גם על נזק פיזי שנגרם לקרוב נעדר(דרגה ראשונה)- על מחלות שמתפרצות אח"כ(סכרת, פסוריאזיס)


4.     המבנה המשפטי של יחסי הורים ילדים

זווית 1: ע"א 506/88 שפר נ' מדינת ישראל: בהיותה כבת שנה,יעל אובחנה כחולת טיי-זקס,מחלה גנטית חשוכת מרפא. משחלה החמרה במצבה, הגישה בקשה לביהמ"ש לא לסייע לה להתגבר על מחלתה- לא לטפל בה אלא רק בתרופות משככות כאבים.

"יעל באמצעות אמה ואפוטרופסה הטבעית, זכאית לכך, שאם וכאשר יוחמר מצבה הבריאותי, אשר בגינה תזדקק לסיוע נשימתי ו/או מתן תרופות באמצעות עירוי, או בכל דרך אחרת, למעט מתן תרופות לשיכוך כאבים על מנת להקל על סבלה- לסרב ולא לקבל את הטיפולים הנ"ל בניגוד לרצונה".

ç ההחלטה ניתנה 4 שנים לאחר מותה, ואף שאין פסיקה תיאורטית, יש כאן עניין לציבור(לעומת זאת אם נקבע שרופא רשלן אך אין לתת פיצוי כי לא היה נזק- הרופא לא יכול לערער ולנקות את שמו כי לא נפסק סעד כך שלדיון אין תוצאה אופרטיבית).

ע"א 5587/97 היועמ"ש נ' פלונית: ילד בן שמונה שסבל מפגיעה שכלית ומוטורית קשה מלידה. משהחל לסבול ממחלת כליות שהוחרפה, ביקשו הרופאים לבצע לו טיפול באמצעות דיאליזה פרי טונלית. ללא הטיפול היה הקטין צפוי למות. הוריו סירבו לתת הסכמתם לטיפול. בית המשפט הכיר בזכות ההורים להסכים או לסרב לבצע טיפול אך סייג אותה.

ç בפס"ד שפר ובפס"ד פלונית, אין ספק שמדובר בהורים אחראיים שלביהמ"ש אין מילת ביקורת עליהם, אך ביהמ"ש מתערב בהחלטתם:"למדינה תפקיד בשמירת טובתם של קטינים, וזאת על חשבון האוטונומיה של ההורים. על ההורים לדעת כי בנסיבות מסויימות רשאית המדינה להעמיד במבחן שיפוטי את השאלה האם באופן שבו הם מייצגים את טובת ילדיהם עומד בקריטריונים ראויים...יש לצאת מנקודת הנחה שההורים המופקדים על התא המשפחתי ומכירים באופן אינטימי את צדדיה השונים של הבעיה המתעוררת במסגרתו יקבלו את ההחלטות הטובות ביותר עבור הילדים".

זווית 2: פס"ד 20/98 פלוני נ' ורדי ג'קנער בן 17 שסירב לקבל טיפול כימותרפי. ההורים ביקשו לאשפזו בכפייה ולכפות עליו את הטיפול (70% סיכויי החלמה), אך ביהמ"ש דחה את בקשת ההורים, הנער לא קיבל את הטיפול ונפטר.

ç ביקורת השופטת כהנא:בניתוח זכויות של הורים כלפי הילדים(למלא חובות עבור הילדים-רשימה פתוחה)-ישנן שתי גישות: 

זכות ההורים כלפי הילדים היא זכות בסיסית- להורים יש לגיטימיות לקבל החלטות בנוגע לילדיהם, לביהמ"ש תהיה סמכות להתערב במקרים נדירים- כאשר התנהגות ההורה לא מוסרית/אכזרית/ בלתי שקולה/אם מתעוררת שאלה שאין עליה קונצנזוס חברתי, כגון המתת חסד(גישת השופטת כהנא)

זכות ההורים כלפי הילדים היא זכות מותנית- זכות ההורים לקבל החלטות בנוגע לילדים מותנית בטובת הילד כמו

שביהמ"ש רואה אותה ולא כפי שההורים רואים אותה, אין להסס מלקפח זכות הורה(הנשיא שמגר, משרד הפנים, המציאות)

זכות מותנית- רע"א 5587/97 היוהמ"ש נ' פלוני- "האוטונומיה של ההורים בגידול ילדיהם נהנית מעוצמה ניכרת ואולם קיים קונצנזוס כי אוטונומיה זו אינה מוחלטת. לביהמ"ש סמכות, כאשר רווחתו של הילד מחייבת זאת, להתערב בהחלטות הוריו".

ç ביקורת השופטת כהנא: כל החלטה נכנסת בגדר "רווחת הילד" ולכן יש לקבוע שזכויות ההורים הן בסיסיות ולא מותנות. יש לתת חשיבות למקומם של ההורים בחיי ילד, ולא לקבוע שריאות עיניו של בימ"ש עדיפה על זו של הוריו, במיוחד שהשקפת העולם של הוריו אינה מעלה ואין מורידה ועל מנת שביהמ"ש יבחן את התנהגותם אף אין צורך למצוא פגם בהתנהגות הורים. מי קבע ששופט יודע טוב יותר מהורה? גישה של זכויות מותנות היא "מדרון חלקלק" לקראת פטרנליזם קלאסי על הורים מאוד צעירים/שכבות לא חלשות/לכאורה העברת ילדים ממשפחות עניות למשפחות עשירות ואקדמאיות. על החברה והמדינה לקבוע כללים כיצד יש להתנהל עם ילדים, וכל עוד הדבר לא נקבע במפורש בחיקוק, לא תפקיד ביהמ"ש לקבוע עבור הורים.

ç בהצעת חוק הכשרות שמבוססת בחלקה על שיטתה של השופטת כהנא נקבע כי להורים יש זכויות מותנות- כלומר בכל מקרה בו מתעוררת שאלה(ללא תלות מי היוזם של התביעה)- ביהמ"ש יכול להמיר את שיקול דעת ההורים בשיקול דעתו.

שלושה מישורים בהם עשויה להתעורר התנגשות בין זכויות הורים וילדים:

המישור הראשון- התנגשות בין זכות הילד לזכות ההורה כאפוטרופוס לקבוע מה טובת הילד(טיפול רפואי)

פס"ד שפר ופס"ד ז'ק: ההורה כאפוטרופוס קובע מה טובת הילד, ויש לבחון את החלטת ההורה.

המישור השני- התנגשות בין זכות הילד לזכות ההורים כאדם לממש רצונות ושאיפות שלו(העתקת מקום מגורים)

המישור השלישי- התנגשות בין זכות בן משפחה לזכות משפחה אחר (תרומת כליה מילד לילד)

פס"ד GILIK(אנגלי): נדחתה טענת אם ל-5 בנות שהנחיות רשויות הבריאות לפיהן רופאים רשאים לספק אמצעי מניעה לנערות מתחת לגיל 16 ללא הסכמת ההורים או ידיעתם אינן חוקיות. השופטת כהנא: מוצדק, מונע קיום יחסי מין ללא אמצעי מניעה

חוק לגילוי נגיפי איידס בקטינים 1978: מאפשר לקטין להיבדק אם נושא נגיף איידס,חל איסור על הצוות הרפואי ליידע ההורים

ç מנוגד לפסיקה של פס"ד ז'ק, בו השופט איילון קיבל את הבקשה כי הילד היה בן 17 וקרוב ל-18. מה לגבי הסכנה בהדבקה?

ע"א 698/86 היוהמ"ש נ' פלוני: ביהמ"ש אישר נטילת מח עצם מאח בריא להצלת חיי אחותו עקב טובת הילד הבריאה- בהסתמך על דברי פסיכולוג כי לאח יהיו רגשות מצפון בעתיד אם ידע שגרם למותה של אחותה, כדי שבעתיד לא יחוש ברע.

ç ביהמ"ש קובע שלא יכריע בסוגיי לגופה אלא קובע שכל מקרה ייבחן לגופו- "באין הכרח לכך לעניינו, מבכר אני שלא לנקוט עמדה נחרצת, אם מותר להרשות נטילת מח עצמות מקטין להצלת חיי אחותו, אף שהוא חוזר ומתחדש...משום שבדרך אנלוגיה עשויה בדבר להתפרש כאיסור הרשאת תרומת דם, אף מסוג נדיר, להצלת חיי קרוב משפחה הזקוק לאותו סוג דם- וכידוע אין בכך שום נזק לתורם. בדומה לכך נושאים אחרים שעדיף להכריע בהם כאשר יעלו לדיון באורח ספציפי"

שיעור מספר 6 – 24.11.09

12443/01 פס"ד יוסי ברוך נ' הדסה: חולה סרטן בממאירות גבוהה,אז בן 16, כשכל הצוות הרפואי הבין כבר שאין מנוס מהמוות, ופרופ' בן יהודה, רופאה בת חודשיים, ביקשה לנסות לטפל בו בשיטה חדשנית, שנוסה רק על 4 חולים בעולם. הייתה מסורה, הגיעה אליו הביתה, היום בן 38 ובריא לחלוטין. הגיש תביעה נגד פרופ' בן יהודה ונגד בית החולים, משום שלא נשתמרו תאי זרע שלו(לא לקחה בהזדמנות הראשונה(אחרי שנה התפרסמו נהלים ברורים, לקחה בהזדמנות השנייה אך תאי הזרע אבדו).

ç בתיק היו שתי חברות ביטוח שהתנערו מאחריות: ביטוח הרופאה+ביטוח בית החולים (יש לתבוע את שתיהן- לא יודעים איזה ראיות יעלו במהלך ההליך- לרוב ידועות, אך לביהמ"ש סמכות לצרף ראיה אם ניתנה לצד השני אפשרות להגיב)

ç בתיקים נזיקיים יש שני שלבים: שלב קביעת האחריות + שלב קביעת הנזק/הפיצוי

ç השופטת כהנא: טענה שבחינת סעיף 35 לפקודת הנזיקין במקרה דנן היא ריקונו מתוכן- לכאורה הייתה צריכה לשאול האם רופא סביר שמבצע טיפולי כימותרפיה היה מוציא תאי זרע, אך כאן פרופ' בן יהודה פעלה מעבר לסביר, במסירות נפש ממש, רפואית ונפשית. לכן, פטרה את פרופ' בן יהודה מאחריות והטילה אחריות על בית החולים על היעדר רישום של הוצאת תאי זרע וגורלם(היעדר רישום פועל אוטומטית נגד הרופאים)(כלל לא ברור עובדתית שתאי הזרע היו טובים).

ç לפי מאזן ההסתברויות, מספיק 1% של נזק(שתאי הזרע היו תקינים) כדי שיתקיים קש"ס בין ההתרשלות לבין הנזק. לכן, רופא שנקלע לאירוע, מתנדב לטפל באדם הזקוק ומתרשל בטיפולו- יחוייב בנזיקין(אך לא חייב להושיט לו טיפול רפואי)

שיעור מספר 7 – 1.12.09

בג"צ 243/88 קונסלוס נ' תורג'מן: אימוץ לפי צו אימוץ מזוייף- רוסילדה בת ארבעה חודשים נחטפה מבית הוריה בברזיל בהיותה בת כארבעה חודשים ואומצה ע"י הורים מישראל לפי צו אימוץ של בית משפט בברזיל שלימים התברר כמזויף. הורי הילדה איתרו אותה ופנו לבג"צ בישראל בתביעה להשיבה אליהם. לא הייתה מחלוקת שטובת הילד שהייתה כבר כבת שנתיים להישאר בארץ אצל הוריה המאמצים. האם טובת הילדה עומדת כנגד זכותם של הוריה הביולוגיים לגדלה? שאלות לדיון:

הנפשות הפועלות שיש להתייחס אליהן ולבחון את זכויותיהם:

ההורים המאמצים- יש להשאיר את הילדה אצלם: עשו את כל הליך האימוץ כדין, מחזיקים בילד ע"פ חוק, שיקול מדיניות משפטית של עריכת הליכים כדין, ההורה המאמץ נכנס בנעליו של ההורה הביולוגי ומתנתק מההורה הביולוגי(אין השוואה לתקנת שוק), הסתמכות, השקעה בילד המאומץ, פירוק התא המשפחתי

(מסתבר,שעו"ד ללא ידיעתו יצר קשר עם מי שהייתה שייכת לכנופיה שחוטפת ילדים, האח הגדול נתן לה את העגלה כמטפלת)

הילדה: הסתכלות על ההווה(האם טוב לה לעקור אותה מהמציאות שלה) ועל העתיד(איפה יהיה לה יותר טוב לגדול)

ההורים הביולוגיים: הטיעונים ברורים- ביתם הביולוגית- מסתבר שאחרי שרוסילנדה נמצאה בישראל, הגיעו ארבעת ההורים ובפני ביהמ"ש בישראל הונחה תמונה שקרית- עדיף בברזיל, האב חזר הביתה, חיילים נורמליים- ביהמ"ש בישראל קבע כי יש להחזיר את רוסילדה לברזיל. ברגע שחזרו לברזיל, האב נעלם, רוסילדה חיה ברחוב וברור כי טובתה הייתה להישאר בישראל, אך ביהמ"ש הסתמך על זכות ההורים הביולוגיים ועל כך שהאם חיפשה אותה- אומנם אין לה יכולת כלכלית אך יש לה רון ואהבה+היא בפועל ההורה הביולוגי.

ç השופטת כהנא: פס"ד הוא נכון משום שבקבלת ההחלטה, אין צורך לשקול שיקולים כלכליים+אין להסתכל בדיעבד+ההליך כה פסול מלכתחילה כך שאי אפשר להכשיר זאת ב"טובת הילד", שכן זכויות ההורים הביולוגיים הן מעל הכל(ולכאורה תמיד טובת הילד לא תהיה במקום עני ודל)+ ביהמ"ש החליט ותמך דעתו בחוות הדעת של הפסיכולוגים. ניתוח לפי הגישה של זכויות בסיסיות וזכויות מותנות הייתה מובילה במקרה כזה לאותה תוצאה, משום שיש עדיפות לזכויות ההורים הביולוגיים, אף שטובת הילדה התבררה כאחרת(אך אף אחד לא יכול לצפות את העתיד ועל בימ"ש להתערב כמה שפחות בהחלטות הורים)

טיעונים כנגד עו"ד(עובדתית, ברור שלא היה חלק מהקנוניה): ביהמ"ש לא דן בזה, אך אם היה דן היה עליו לבחון את התנהגותו של עו"ד סביר בנסיבות העניין. לא נראה שהיו נפסקים פיצויים עונשיים(נדיר- רק כשמוכחת כוונת זדון/רשלנות פושעת)

ç בהתנהלות כזו, יש לבחון את התנהלותו של אדם סביר בנסיבות העניין, ובבחינת בקשה לאמוץ, יש לבחון האם טובת הילד נכנסת לאחת מהעילות המנויות בסעיף 13 לחוק אימוץ ילדים(תמיד תהיה רווחה כלכלית גדולה יותר)- לכאן- סעיף 13(4),(5)(7):

   13. (א)         באין הסכמת הורה, רשאי בית משפט, לפי בקשת היועץ המשפטי לממשלה או נציגו, להכריז על ילד כבר-אימוץ, אם נוכח כי נתקיים אחד מאלה: 

(1)       אין אפשרות סבירה לזהות את ההורה, למצאו או לברר דעתו; 

(2)       ההורה הוא אבי הילד אך לא היה נשוי לאמו ולא הכיר בילד כילדו, או אם הכיר בו – הילד אינו גר עמו והוא סירב ללא סיבה סבירה לקבלו לבית מגוריו; 

(3)       ההורה מת או הוכרז פסול דין או שאפוטרופסותו על הילד נשללה ממנו; 

(4)       ההורה הפקיר את הילד או נמנע, ללא סיבה סבירה, מלקיים במשך ששה חדשים רצופים קשר אישי אתו; 

(5)       ההורה נמנע, ללא סיבה סבירה, מלקיים במשך ששה חדשים רצופים את חובותיו כלפי הילד, כולם או עיקרם; 

(6)       הילד היה מוחזק מחוץ לבית הורהו במשך ששה חדשים שתחילתם בטרם מלאו לו שש שנים וההורה סירב, ללא הצדקה, לקבלו לביתו; 

(7)       ההורה אינו מסוגל לדאוג לילדו כראוי בשל התנהגותו או מצבו, ואין סיכוי שהתנהגותו או מצבו ישתנו בעתיד הנראה לעין על אף עזרה כלכלית וטיפולית סבירה כמקובל ברשויות הסעד לשיקומו;

ç במקרה שהייתה הסכמה של ההורים להוציא ילד מאימוץ והייתה חרטה, בודקים את טובת הילד ולא את סעיף 13.

פס"ד נוסף בעניין אימוץ: הורים שנסעו לשליחות בארה"ב, חזרה עם אמא לארץ בגיל 8, האב נשאר בארה"ב, גרה בסמיכות לסבא וסבתא, בגיל 12 האם נפטרה מסרטן. האב תבע חזקה וביקש לקחת אותה לארה"ב. אף שהילדה הביעה רצון להישאר לחיות בישראל, השופטת דורנר קבעה כי יש להחזירה לאביה- בטענה שזה אביה הביולוגי והיא תתרגל לשינוי.


5. הגישות האפשריות לפתרון סכסוכים בהם מעורבים בני משפחה וצדדים שלישיים

שלושה מישורים אפשריים של אינטראקציה בין ילד, הורים ומזיק/ניזוק:

תביעה ישירה של ילד כנגד הורים

תביעה של מזיק כנגד ההורים- טענה לרשלנות תורמת

תביעה של ניזוק כנגד ההורים- טענה לרשלנות בהשגחה/הדרכה של הילד

ç ביהמ"ש העליון מתחמק מלקבל החלטות בנושא זה.

מקרה שהובא: שריפת חמץ בערב פסח. המועצה המקומית הכינה איזור סגור כדי לאפשר את השריפה, שלושה ילדים קנו דלק והלהבה עלתה, ילד נפצע קשה. ההורים- תביעת נזיקין נגד המועצה המקומית(ברור), תחנת הדלק, האורגן שגידר(לא יודעים).

נגד תחנת הדלק- טענות נגדיות: מחד, מי מוכר דלק לילדים בני 13? מנגד, אין חוק שאוסר זאת(פס"ד בש- יצירת רף זהירות)

ç באופן עקרוני, לביהמ"ש אסור להעלות טענה שלא הועלתה בכתבי הטענות(המוכר לא מבין עברית), למעט בחקירת נסיבות מוות שממנים שופט חוקר שהוא בעל סמכויות חקירה. אולם, מנסים- ישנם דברים שהם "בגדר ידיעה שיפוטית".

ç השופטת כהנא לא הטילה חבות על הדלק. עו"ד המועצה המקומית טען לאשם תורם של הוריו, צריכים להשגיח על מעשיו.  חלוקת הכספים: נזק-100, אשם תורם של הורים- 25%, ישלמו לילד 25 שכן הילד הוא אישיות משפטית נפרדת מהוריו. בפועל, בתי המשפט מפחיתים מסכום הפיצוי ולא מחייבים את ההורים לשלם לילד בגין האחוז שמהווה אשם תורם. בסכומים גדולים, מעבירים לאפוטרופוס הכללי. בסכומים קטנים,מורים בתוך פס"ד ומעבירים לבנק שהכסף יופקד בחשבון חיסכון לטובת הקטין.

אם הילד נזקק כרגע לכסף- מחלקים חלק להשקעה בתוכנית חיסכון וחלק מפקידים בחשבון ההורים לשימוש צרכי הילד.

ארה"ב: יש מאות תביעות נגד הורים. אין כללים בנושא, לכל מדינה יש כללים ותיאוריות משלה.

בעייתיות בקביעה מיהו הורה סביר: לא מדובר במקצוע שיש פרמטר להשוואה, ולכן מושג הסבירות הוא ביחסי הורים ילדים הוא בעייתי, שכן יש לבחון את המעשה לפי מה שאדם סביר, זהיר ונבון היה עושה בנסיבות העניין- אך כל בית והתרבות שבו.

ילד בן 5 שריסק את המרפק: האם חוייבה לשלם לילד שהגיש תביעה בהשראת האב הגרוש(אפוטרופוס טבעי). כהנא: לדחות.

ç "לכל הורה תפיסה אחרת באשר לדרך שהוא יגדל את ילדיו. לכל הורה תפיסה אחרת כיצד לקדם את ילדיו מבחינה פיסית, מוראלית, רגשית ואינטלקטואלית... יש הורים הסבורים שעליהם לגונן על ילדיהם כל תקופת הילדות מהעולם רווי הסכנות, והם לא יאפשרו לילדים עצמאות כלשהי. אין פורמולה על פיה קובעים מהי מידת ההשגחה הראויה בכל גיל נתון. האם ניתן להגיע להסכמה אם השארת ילד בן חמש בחברת ילדים אחרים כשהאם בקומה אחרת של הבית היא רשלנית?

ç גישה משפטית המאמצת את מודל האדם הסביר  מטילה על ביהמ"ש לקבוע ע"פ הפילוסופיה של השופט, ע"פ הסטנדרטים שלו וע"פ תפיסת עולמו, איך ראוי לגדל  ילד, אולם גישה כזו מתעלמת מהפילוסופיה ותפיסת העולם של ההורים הספציפיים.

שיעור מספר 8 - 8.12.09

ç שתי גישות אפשריות בשאלת היחס לתביעה שבה מעורבים ילד, הורה ומזיק/ניזוק שהוא צד שלישי:

הדגשת האינטרס של הצד השלישי תוך התעלמות ממערכת היחסים המיוחדת- בחינת הרשלנות הנטענת ע"פ כללי הרשלנות הרגילים(כהנא-הגישה המקובלת בישראל,אך "תפוח אדמה לוהט"- התחמקות מהשאלות, שימוש במונחים שגויים).

ç ע"א 518/82 זייצוב נ' כץ- השופטת בן פורת: בוחרת בגישה הראשונה המדגישה את האינטרס של צד שלישי תוך התעלמות ממערכת היחסים המיוחדת- "לפי השקפתי אין כל הכרח שתהיה חפיפה בין אחריות הורים לבין אחריותו של צד שלישי, להפך, לפחות לכאורה, השיקולים הם לעיתים קרובות שונים שוני מוחשי וממילא גם המסקנות המתבקשות מהם".

הדגשת האינטרס המשפחתי- אין להתעלם מכך שמדובר במערכת יחסים מיוחדת של הורים וילדים- עובדת קיומה של מערכת יחסים זו תצטרך להשפיע גם על האדם הזר(הגישה בחלק ממדינות ארה"ב), כך שברוב המקרים, הטילו על הצדדים השלישיים לשאת באחריות בגין הרשלנות של ההורים, וחרגו מכלל זה רק במקרה של רשלנות פושעת-קיצונית של ההורים.

çקביעת רף של "ילד סביר"חינוך לקוי/סביבה עבריינית-לא יכול לעלות כטענת הגנה לאחריות,רק במסגרת טיעונים לעונש.

שתי שיטות לבחינת הטלת אחריות על "ילד סביר":

מבחן אובייקטיבי- ילדים בכללותם

מבחן סובייקטיבי- הילד הספציפי

ע"א 587/73 שאול נ' מזרחי: לא רלוונטי להיום משום שלפי חוק הפלת"ד האחריות היא מוחלטת ואין לבחון את התקיימותה (הביטוח/קרנית תשלם). דליה, בת 7, הייתה בדרכה לחנות וביקשה מאדם זר לעזור לה לעבור את הכביש מעבר חציה. החלו לחצות, במהלך החצייה ידה ניתקה מילדו של המלווה האלמוני וניסתה לחצות בריצה את יתרת הכביש, ונדרסה ע"י אופנוע.

ç אם לא קיים חוק הפלת"ד, מי עשוי להיות חב באחריות לילדה- אופנוען, המלווה האלמוני(אין אינפורמציה לגביו, ביהמ"ש לא דן בו), ההורים, מע"צ, דליה(מכוח אשם תורם, אך המחקרים מלמדים שילדים מתחת לגיל 9 לא מסוגלים לאמוד את הסכנה. לפי הפסיקה, לילד כשרות משפטית מגיל 12(אך היו מקרים שנקבעה רשלנות תורמת גם בגיל צעיר יותר). אם לאדם אין כשרות משפטית, ימונה לו אפוטרופוס.

פסיקת ביהמ"שהנזק של דליה=100, לא ניתן להטיל עליה אחריות משום שהיא צעירה מדי, ההורים רשלנים ב-50% מהנזק. בפועל, על מנת להקל על הניזוק, ביהמ"ש יקבע שהמזיקים ישלמו את הפיצוי ביחד ולחוד, כך שחברת הביטוח תשלם לדליה 100 ואמורה להגיש תביעת שיפוי נגד ההורים(לא תטען לעניין האחריות, אלא לעניין הנזק): רשלנות תורמת/מעוולים במשותף:

ç התוצאה האופרטיבית של הבחנה בין הורה הנושא באשם תורם לבין הורה מעוול במשותף:

רשלנות תורמת של ההורים כלפי הניזוק- השימוש במונח זה ע"י בתיהמ"ש הוא לקוי משום שניתן להטיל אשם תורם רק על אותו אדם, ולהורה ולילד יש אישיות משפטית נפרדת(הניזוק מפסיד- מהפיצוי שהילד קיבל מפחיתים את החלק היחסי בהתאם לגובה האשם התורם שיוחס להורים, ההפרדה מוזרה- יש מקומות שקטין לא יכול לפעול לבדו(נכס) או יכול(איידס))

מעוול במשותף- שניים שגרמו נזק לאחר וצריכים לחוב בנזק- יתחלקו ביניהם, ישלמו "יחד ולחוד"(בד"כ אם יש חברת ביטוח)- ואז תוגש דרישה לשיפוי מהמעוולים הנוספים- אפשרי אף שכמעט אין פס"ד כאלו (הניזוק לא מפסיד- המזיק ישלם את כל הפיצוי ואח"כ יתבע שיפוי מההורים- נטל הפיצוי יתחלק בין ההורי והמזיק ע"פ חלקו של כל אחד בגרימת הנזק)

ç השופטת כהנא: בפועל, הולכים בין הטיפות.

פס"ד שלג נ' גליל- הנשיא ברק: הבחנה בין אישיויות משפטיות- מספר מדינות קונטיננטליות מטילות אחריות שילוחית על ההורים למעשה נזיקין של ילדיהם, למרות שאין יחסי עובד-מעביד/ מורשה-מרשה. אחריות זו לא הוכרה מעולם ע"י המשפט האנגלי והמשפט הישראלי. אין אדם אחראי לעוולת הזולת, לפיכך אין אחראי באחריות כזו בן זוג לעוולה של בן זוגו או הורים לעוולות של בניהם.“ אחריות הורים לעוולות הנעשות על-ידי קטין, אינה יכולה לחול בשעה שמדובר בקטין הניתן להיתבע בעצמו, שכן אין מעמדו שונה אז מבגיר, מבחינת אפשרות תביעה נגדו, ומשכך, אין מקום להחיל יותר כל כלל המאפשר בדרך עקיפה הטלת אחריות על הורים. שכן, בקטין הניתן להיתבע - דינו כדין בגיר, והמבקש להטיל אחריות על הוריו, אינו יכול לעשות זאת אלא בדרך שניתן לעשות זאת כלפי כל אדם זר, בדרך של הטלת אחריות על מעוול במשותף או מעוול עצמאי".

המשך פס"ד שאול נ' מזרחי: "סעיף 22 מתייחס לנזק שנגרם תוך מילוי תפקידי האפוטרופסות ועל-כן יש לקראו יחד עם סעיף

15: "אפוטרופסות ההורים כוללת את החובה והזכות לדאוג לצרכי הקטין, לרבות חינוכו, לימודיו, הכשרתו לעבודה ולמשלח-יד ועבודתו, וכן שמירת נכסיו, ניהולם ופיתוחם; וצמודה לה הרשות להחזיק בקטין ולקבוע את מקום מגוריו והסמכות לייצגו." סעיף 15 אינו מביא הגדרה ממצה של המונח "צרכי הקטין", אך סבורני כי אין לפרש מושג זה באופן מצמצם ויש לקבוע כי בגדרו כלולים לא רק צרכיו החומריים של הקטין אלא גם הצרכים האחרים הנובעים מגילו וממעמדו כגון הצורך בשמירת בטחונו. נראה לי כי כאשר הורים מצרפים מלווה לקטין תוך חרדה לבטיחותו יש בכך פעולה בגדר תפקידי אפוטרופסותם"

ç האם סעיף 22 שולל גם קיום אחריות שילוחית למעשי נזק הנגרמים לקטין ע"י אחר, אשר אינו אחד מהוריו, היינו אם יוצר

סעיף 22 רק חסינות לעניין עוולה שנעשתה על-ידי הורה או גם לעניין עוולה אשר ההורה אחראי לה?

הנשיא שמגר: השאיר בצריך עיון

השופט ויתקון: נראה לי, לכאורה, שכוונת הסעיף היא למנוע דין-ודברים בין הורים וילדיהם, אך לא להכשיל תביעה מוצדקת

של צד שלישי לשפות אותו על אחריות או חלק ממנה שבית-משפט הטיל עליו בתביעה מצד הקטין".

השופט ברנזון: השאיר בצריך עיון.

זווית 1- בחינת אחריות ההורים של דליה בפס"ד שאול נ' מזרחי:

ביהמ"ש המחוזי:האם הורים סבירים היו רשאים להפקיד בידי המלווה שזהותו לא נודעה את בתם?"אדם העוזב את כף ידה של דליה, אח"כ עוזב המקום מבלי לברר מה קרה לה ולדאוג שתוגש לה עזרה רפואית ואף מבלי למסור הודעה למשפחה, הוא אדם שאין לסמוך עליו " ועל כן נקבע שההורים התרשלו בבחירתו והוטלה אחריות של 50% על הנהג ו- 50% על ההורים.

הנשיא שמגר בביהמ"ש העליון: "אשר לכך, הרי לא עולה מחומר הראיות ומפסק הדין מה היסוד לסברתו של בית המשפט כי דליה הייתה זקוקה לליווי בדרכה לחנות המדובר בילדה כבת שבע. תושבת העיר ירושלים, הנשלחת לחנות בקרבת ביתה ואשר צריכה לחצות לצורך זה, בשעות היום, מעבר חציה בכביש, למותר לציין כי יתכנו כמובן נסיבות מיוחדות בהן עשויה הייתה המסקנה להיות שונה, בהיעדר נימוק מיוחד, אין. לעניות דעתי, מקום למסקנה כי הורים השולחים ילדם בן השבע לחנות המכולת בקרבת ביתם, ללא ליווי, מתחייבים במעשה רשלנות: הרי דבר יום ביומו ושעה בשעה הוא, שילד נשלח ע"י הוריו בגפו לשליחות כגון זאת".

ç השופט שמגר מפנה להורה המצוי ולא להורה הסביר. ההשוואה להורה המצוי מעוותת את המציאות- כשהתנהגות ההורים תיבחן לפי האדם הסביר- לא תוטל אחריות, אולם, כשהתנהגות הצד השלישי תיבחן לפי האדם הסביר- כן תוטל אחריות.

ç יוצרים חוסר קוהרנטיות לא הוגנת כלפי הצד השלישי המזיק. ההנחה: "נוח" כי יש חברת ביטוח(כהנא: אך לא תמיד יש)

זווית 2- פס"ד בנאדו נ' טושינר(לפני הפלת"ד): תינוקת שיחקה בחוץ עם ילדים, אב ישן, אם הסתכלה בחלון מדי פעם, נדרסה.

ביהמ"ש המחוזי: ייתכן שלפי מידת החינוך של שכבות בינוניות וגבוהות באירופה...היינו קובעים שיש בזה מידה מסויימת של

הזנחה מצד ההורים, אולם אנו חיים בתוך העם וידוע לכולנו שכך מגדלים כאן ילדים. הילדים מהגיל הרך מתחנכים ברחוב ואנו

לא נבוא לאמו של תינוק זה  בדרישה גדולה יותר מזו שלאלפי נשים אחרות בארץ. ייתכן שזה רע, אולם זה המצב הכללי".

השופט ויתקון בביהמ"ש העליון: הופך את הפסיקה תוך השוואה להורה רצוי ולא להורה מצוי- "עליי להסתייג מדברי השופט הנ"ל. סבור אני שאין בתי המשפט עושים שירות לציבור, אם יתנו גושפנקא, כביכול, למצב של הפקרות השורר בארץ, שבו ניתן לילדים לשחק על כבישים והסתובב בהם ללא התחשבות בתנועת כלי הרכב המתנהלת בהם. קל למצוא נימוקים למצב זה, אך בזאת לא תיפתר הבעיה, ומספר הקורבנות לא קטן כל עוד נרחיק ילדים מהרחוב. זוהי חובת ההורים...ובל ייווצר הרושם, כאילו מוכן בית־המשפט להשלים ב״מציאות״ ולהסיר מעליהם כל אחריות".

ת"א 713/77 נעאמנה נ' מ"י: חפץ חשוד, נקבע כי הילד המנוח אשם ברשלנות תורמת לאירוע- סעיף 9א לפקודת הנזיקין: גיל 12 הוא הגיל אשר ממנו ואילך נעשה אדם אחראי לעוולות אזרחיות שעשה כלפי אחרים. "יכולים היינו לקבוע שהאב חטא ברשלנות כלפי בנו המנוח- רמתו, תפקידו הציבורי, ומקצועו העמידוהו במצב של אב המצויד בכל הידע, והמודעות לאחריות, אשר היו צריכים להנחותו כאב, ולהעמידו על מלוא האחריות המוטלת עליו כלפי בנו בהעברת אותו ידע אליו, על-ידי הדרכה מתאימה, התראה ואזהרה מפני כל מה שידוע היה לו כעלול לסכן את שלומו ובטחונו של בנו".

ע"א 618/71 נחום נ' עירית ראשל"צ: ילד נשלח למקום ציבורי המשמש כמועדון, כאשר לילדים מסודו ההורים היו יכולים להאמין שהוא בטוח ולכן לא חייבים ללוותו לשם, ולכן יש לבטל את חיוב ההורים ברשלנות תורמת וחבותם כלפי הנתבעים- אדם המרשה לאנשים לבוא למקרקעיו אינו יכול להתנער מחובתו לגלות משהו על סוג האנשים המשתמשים ברשות וסוג השימוש שהם עושים בה. ייתכן שעליו להביא בחשבון את המנהגים החברתיים של הסביבה. ללא ספק יש מקומות שאליהם באים ילדים לשחק בלי ליווי. אם בעל המקרקעין יודע זאת או צריך לצפות לכך, ייתכן שעליו לנקוט צעדים הדרושים בהתאם לכך." ולבסוף הוסיף השופט דבלין: "ייתכן מאד כי שיקולים אחרים (מאלו שהובאו לעיל במובאה הראשונה) יחולו על גנים ציבוריים או מגרשי משחקים מוכרים שאליהם מרשים הורים לילדיהם ללכת בלי ליווי מתוך אמונה סבירה שהם בטוחים." 

שיעור מספר 9 – 15.12.09

דוקטרינת החסינות- The parental tort immunity: פותחה ע"י הפסיקה בשלושה פס"ד בראשית המאה ה-20:Hewlett v. George , Mckelvey v. Mckelvey, Roller v. Roller

מהות דוקטרינת החסינות:

ילד לא יוכל לתבוע הורה בתביעה נזיקית טהורה pure tort  - להבדיל מתביעה בגין נזק שנלווית לתביעה כספית או חוזית.

שלום החברה,שלמות המשפחה ומדיניות ציבורית הדוגלת בשמירה על שלום משפחה חייבים למנוע הגשת תביעות מסוג זה

44 מדינות אימצו את הדוקטרינה סמוך לאחר שנוצרה. כיום היא נותרה בשתי מדינות בלבד, מדינת טנסי ולואיזיאנה (בלואיזיאנה עוגנה בחוק וחלה על כל תביעה בנזיקין של ילד כנגד הורה משמורן).  

משמעותה של חסינותשוללת כליל את זכות הניזוק/האפשרות עבורו לקבל פיצוי בגין נזקיו+ מוענקת לבעלי תפקידים עקב

אופי היחסים בין המזיק לניזוק

שני סוגים של חסיונות:

חסינות מהותית(מוחלטת)מונעת יצירת אחריות נזיקית. דוגמא: החסינות השיפוטית מכוח סעיף 8 לפקודת הנזיקין.

חסינות דיונית(מוגבלת)מונעת אפשרות לתבוע בנזיקין, מאדם מסוים או מקבוצת אנשים. הניזוק לא יכול לתבוע את המזיק, אך החסינות היא מוגבלת משום שמישהו אחר יכול לתבוע. דוגמא: החסינות המוקנית לעובד ציבור מכוח סעיף 7 לפקודת הנזיקין- הניזוק לא יכול לתבוע את עובד הציבור, אך עובד הציבור יכול להיתבע ע"י המדינה במקרים מסויימים.

חסינות ההורים תוך "מילוי תפקידם כאפוטרופסים"- סעיף 22 לחוק הכשרות המשפט והאפוטרופסות:

22.      ההורים לא ישאו באחריות לנזק שגרמו לקטין תוך מילוי תפקידי אפוטרופסותם, אלא אם פעלו שלא בתום לב או לא נתכוונו לטובת הקטין; הם לא ישאו באחריות לנזק שגרמו לרכושו של הקטין תוך מילוי תפקידי אפוטרופסותם, אם פעלו בתום לב ונתכוונו לטובת הקטין.

ç המבחן להגנה על הורים הוא מבחן שונה ממבחן "האדם הסביר"- ההורים נדרשים לפעול בתום לב+לטובת הקטין. 

ç הורה שנתבע ע"י ילדו יכול לטעון להגנה לפי סעיף 22, תוטל אחריות רק המעשה היה שלא בתום לב/שלא לטובת הקטין. אולם, כשמעורב צד שלישי(אופנוען), אין להחיל את המבחן סעיף 22, על מנת שצד ג' לא יספוג את כל האחריות.

הורים מכרו נכס מקרקעין של ילד ונגרם נזק- יש לקבל אישור בימ"ש לעשיית פעולות בנכס, לעומת התנהגות שגרתית בבית.

ç סעיף 22 מקנה הגנה אפשרית להורים לפעולות רגילות, תוך מילוי תפקידם כאפוטרופסים- למשל ילד שהחליק בעבודת הוריו אחרי שטיפת הרצפות- אם שטיפה היא רק מתפקידי האפוטרופוסות- תוענק הגנה(בחינה אובייקטיבית+סובייקטיבית).

ç בחינת כל מקרה לגופו עשוייה להיות בעייתית, ולכן לדעת השופטת כהנא, יש להרחיב את תפקידי האפוטרופוסות.

האם החסינות המוענקת להורים מכוח סעיף 22 היא מהותית או דיונית?

אם מהותית- גם ילד וגם אדם זר לא יוכל לתבוע את ההורים.

אם דיונית- ילד לא יוכל לתבוע את ההורים אבל אדם זר יוכל לתבוע אותם.

גישת הפסיקה הישראלית:

חסינות ההורים היא חסינות דיונית(מוגבלת)- ילד לא יוכל לתבוע את ההורים אך אדם זר יוכל לתבוע אותם, ולכן אפשר ליחס להם רשלנות תורמת(כמעוולים במשותף ולא אשם תורם)+צד שלישי יכול לתבוע הורים בגין נזק שילדם גרם.

מאחר והחסינות היא דיונית, הקביעה אם היא תחול גם על מזיק או ניזוק זר היא קביעה ערכית ותלווה בקביעה אלו מבין שני האינטרסים ראויים יותר להגנה- זה של הניזוק או זה של המזיק.

ç בישראל, יוצא שמי שמשלם את הבעייתיות של המשולש הזר- הוא או ההורה או צד ג'.

אי תחולת החסינות- המקרים בהם סעיף 22 לא יעניק חסינות להורים חסינות מפני הגשת תביעה מצד ילדיהם, אלא אם התקבל אישור מטעם ביהמ"ש:

ç להורים חופש פעולה כלפי ילדיהם למעט בשני נושאים, תחום רוחני ותחום כלכלי:

בתחום הרוחני- אין ההורים רשאים להמיר דתו של קטין בלא אישור בית המשפט.

בתחום הכלכלי- סעיף 20 לחוק הכשרות- אין ההורים רשאים לעשות פעולות בנכסי הקטין בלא אישור בית המשפט

פס"ד: קרקע חקלאית שקטין ירש, ההורים ידעו שהקרקע תופשר, פנו לביהמ"ש וביקשו למכור את הנכס לטובת כלל המשפחה. ביהמ"ש אישר את המכירה, לאחר הפרוצדורה הראויה(העברת הכספים לאפוטרופוס הכללי שישמור את הכסף). לימים הסתבר מה שהיה צפוי- הקרקע הופשרה והייתה שווה הרבה יותר כסף. לכאורה, אם ביהמ"ש אישר, אין לילד עילת תביעה.

ç ההורים פעלו לטובת הקטין? נתון נוסף- ההורים לא הציגו בביהמ"ש את הנתון שהקרקע עומדת להפשרה- תהיה חסינות?

השופטת כהנא: אם ההליך התנהל בתום לב, לביהמ"ש ולהורים יש חזקה של תקינות ההליך, ולא יהיה ניתן לטעון נגדם. אולם, זו חזקה הניתנת לסתירה, ובמקרה כזה שההורים לא גילו- אין מניעה לתבוע את ההורה.

ç יוצא, שבמקרים של תביעות כספיות, יותר קל לתבוע הורים מאשר מקרים של הזנחה/חוסר טיפוח/אלימות.

ç כל שימוש שנעשה בכספי הילד(השקעת כסף מהבר מצווה במניות-תוכנית בטוחה או מניות ספקולטיביות, כספי ירושה-ההורים נאמנים עליו)- יש לבחון לפי סעיף 22במבחן אובייקטיבי(תום לב) וסובייקטיבי(טובת הקטין). לדעת השופטת כהנא,

מבחן כפול יוליד תוצאה נכונה. השופט ברק בפס"ד אמין: מעריך ששני המבחנים הם סובייקטיביים.


משפט משווה- הגשת תביעות של ילדים נגד הורים וחסינותם של הורים:

אנגליה: שתיקה רועמת, אין פס"ד בנושא ואין תביעות של ילדים כנגד הוריהם. ישנן שתי אפשרויות לפרש את השתיקה: מדובר בתרבות בה ילדים לא תובעים את הוריהם/יש להורים חסינות מפני תביעות ילדיהם. שלוש תביעות שנדונו:

ילדה שתבעה את אימה על אשפוז בכפייה- תביעתה נדחתה בטענה שילדים לא יכולים לתבוע את הוריהם וביהמ"ש אינו יכול להתערב בשיקול דעת ההורים.

ילדה שתבעה את אימה הביולוגית ואביה החורג בהתעללות- תביעתה נדחתה בטענה שאין להתערב בתא המשפחתי.

ילדה שתבעה את אביה שהורשע בפלילים באונס ביתו- תביעתה נדחתה בטענה שאין להתערב בתא המשפחתי

ארה"ב: בהתחלה היה נהוג שלהורים יש חסינות ואין לאפשר לילדים להגיש תביעות נגדם. אולם, הבינו שהמצב בלתי אפשרי והחלו ליצור סייגים ונוסחות כדי לקבוע פסיקה במקרה ספציפי, כך שאין דימיון בין כללים שנקבעו במדינה אחת ואחרת.

תמונת מצב עדכנית- ארה"ב: המגמה העולה מפסקי דין בשנים האחרונות היא הרחבת החסינות כמעט לכדי חסינות מוחלטת. 

ההצדקה להרחבת החסינות: בעיקר שניים מהרציונאליים שהביאו ליצירתה של הדוקטרינה מלכתחילה:

הגנה על הורה שהתרשל, להבדיל מהורה שעשה מעשה מכוון, זדוני או מרושע.

שמירה על האוטונומיה ההורית בגידול הילדים, הטלת משמעת וחינוך, גידול הילדים בדרך הנראית להם, וזאת בהתחשבה בכך שאין דרך אחת שהוכחה כנכונה וראויה לגידול ילדים.

בראייה חברתית כוללת, צד ג' משלם את המחיר וכך ראויי

ç המשמעות של הרחבת החסינות: הניזוק לא מקבל פיצוי כי אף אחד לא נמצא אחראי לנזק, והנזק מושת על צד ג' תמים

פס"ד בארה"ב המדגימים את המגמה של הרחבת חסינותם של הורים מפני תביעות בנזיקין של ילדיהם:

1. פרשת BUONO: תינוקת שנפגעה מרכיבה באופניים של ילד בן 6. הורי התינוקת הגישו תביעה נגד הילד על הנזק ונגד הוריו על רשלנותם בכך שלא השגיחו עליו. ביהמ"ש העליון במדינת ניו ג'רסי: התביעה נדחתה, משום שהילד בן 6 ולפי הדין לא ניתן להטיל עליו אחריות בנזיקין(בארץ- גיל 8)- "אותם כללי חסינות שחלים על יחסי הורים וילדים, חלים גם על תביעות צדדים שלישיים כלפי הורים. על הורים תוטל חבות ברשלנות בגין מעשה ילדיהם, רק אם ההורים פעלו ברשלנות מכוונת או מודעת בהשגחה על הילד, בהתאם להסדר המשפטי שחל על תביעות ביחסי הורים וילדים ב ניו ג'רסי. ביהמ"ש מציין שזו ככל הנראה פעם ראשונה שהחסינות מורחבת לתביעות כאלו, היינו לתביעות ניזוק צד שלישי כלפי ההורה".

ç יוצא, שהתינוקת לא קיבלה פיצוי, משום שאף אחד לא נמצא אחראי לנזק, וכך הנזק מושת על צד שלישי תמים.

2. פרשת Horton: אם תמכה תינוקת בת חמישה שבועות בכריות ושמיכות והלכה לשכנה. ילדי השכנה נכנסו לבית ללא רשות והתינוקת נפלה. ביהמ"ש דחה את התביעה נגד השכנה, וקבע כי השכנה הייתה אחראית למעשה תקיפה של התינוקת בהתקיים שלושה תנאים: שהילד התכוון לתקוף, שההורה ידע על כוונה זו ושההורה לא פעל למנוע את הילד מלבצע זאת, אשר לא הוכחו במקרה זה. התביעה כנגד הילדים נדחתה בשל גילם הצעיר והתביעה כנגד האם נדחתה על יסוד החסינות

3. פרשת lemmen: פעולה שגרתית- ילדה כבת 6 ירדה מההסעה מבית הספר, שעצרה על הכביש המהיר ונפגעה מאוטובוס.

לפי החסינות, לאם לכאורה יש חסינות משום שפעלה בתום לב(אף שניתן לטעון שהיא רשלנית). ביהמ"ש חייב את נהג

האוטובוס לשלם לילדה ודחה את ההודעה לצד ג' כלפי ההורים- משום שהיה עליו להורידה במקום אחד או לוודא שהיא

עוברת את הכביש בבטחה, אולם טען שהאם אשמה בכך שלא באה לקחת אותה או לימדה אותה לחצות כביש כראוי.

ç אם נאמר שחסינותה של האם היא מהותית- הנהג והבת לא יוכלו לתבוע אותה. לעומת זאת, אם נאמר שחסינות של האם היא דיונית- הילדה לא תוכל להגיש נגדה תביעה אך הנהג יוכל. 

ç ביהמ"ש היה ער לכך שהוא מחיל מבחני רשלנות שונים ביחס להורים ולנהג האוטובוס, אך הבהיר שהחלת מבחני זהירות

שהחלת מבחני זהירות שונים לא נעשית בשל הרצון להגן על ההורה כהורה.

פרשת Johnson: ילד שעשה רפטינג וטבע. המפעילים טענו עקב תביעת ההורים כי כתב השיפוי שההורים נדרשו לחתום עליו לפני הטיול מונע מהם את האפשרות לתבוע. ביהמ"ש: דחה את הטענה, משום שאם תתקבל, יוצא שההורים יהיו צריכים לשלם לילד, דבר שדוקטרינת החסינות מונעת.

ç טענות אפשריות: ההורים מעוולים במשותף(ולא שלהורים יש רשלנות תורמת)/להטיל אחריות על ההורה(ולהגיע להוצל"פ אם אין כסף למימוש/הילד ישלם את המחיר- זה החיים

ç לא ניתן להגיד שהחוזה נוגד את תקנת הציבור- האתר עשה את כל מה שאתר סביר היה יכול לעשות

5. פרשת Foldi: ילדה בת שנתיים וחצי שננשכה על ידי כלב של השכן- ביהמ"ש דחה את ההודעה לצד שלישי וקבע שיש לחייב הורה ברשלנות רק אם מדובר ברשלנות חמורה.

הטלת אחריות על הורים במחדל- אבחנה בין מעשה ומחדל בהטלת אחריות: במקרה של "הורה פסיבי"- יודע על התעללות פיזית/נפשית/רגשית מצד ההורה השני אך לא עושה דבר- יש קונצנזוס שיש להטיל עליו אחריות נזיקית בדיוק כשם שמחילים על ההורה המבצע. פס"ד Lane: ילדה כבת שנתיים שסבלה מאלימות פיזית קשה מצד החבר לחיים של האם, כאשר האם לא דיווחה וכשהילדה אושפזה בבית חולים, האם טענה שהילד נפלה במדרגות והיא הורשעה בפלילים באי מניעת האלימות.

ç בפועל,המציאות היא אפורה- אנשים מפרשים את המציאות אחרת,מאמינים שהדבר זמני, מפתחים מנגנוני הגנה להתמודד.

החשש מהרחבת החבות בגין מחדל: בעייתיות בפן הראייתי(איך לקבוע אם ידע או לא וכמה לייחס לו רשלנות)+בעייתיות בפן המשפטי(מיהו הורה רשלן). פרשנות מרחיבה של מחדל משמעותו שיהיה ניתן לחייב הורה בגין כל תאונה שנגרמה לילד, בטענה שההורה התרשל בשמירה על הילד והמחדל שלו באי-שמירה על הילד גרם לתאונה.

ç על מנת למנוע תוצאה כזו,  ביהמ"ש בפרשת Surtees : קבע שהחובה ההורית לשמירה על הילד, קמה רק כאשר ההורה משגיח על הילד באותה נקודת זמן. ההורות איננה יוצרת חובת שמירה כללית, אלא כמתייחסת לאירוע קונקרטי.

6. פרשת mccallion: ניו זילנד- ילד בן 4 שהחזיק את יד אימו ונפגע מרכב בזמן שהאב היה עסוק בהכנסת התינוק למכונית.

דעת מיעוט: נוכחות האב מקבעת את רשלנותו, יש לו מחייבות לדאוג לילדיו וההתעסקות עם התינוק לא מפחיתה מרשלנותו.

דעת רוב: כמו בפס"ד surtees- על פיה הבסיס להטלת חבות על הורה בנזיקין במחדל תהיה רק אם הוא היה נוכח ואחראי על הילד באותה סיטואציה(כלומר לא ניתן להטיל אחריות על האב שהיה בעבודה בזמן שילד נגרם נזק בהשגחת האם).

פרשת Hahn: ילדה בת שלוש שראתה את סבה מעבר לכביש, רצה לקראתו ונפגעה מרכב. צד ג' טען לרשלנות משותפת של הסב. ביהמ"ש: כדעת הרוב בפרשת McCallion- הטלת חבות ברשלנות מותנית בקיום חובה ביחס לאירוע ספציפי ולא על בסיס של חובת שמירה כללית. משום שהילדה לא הייתה תחת אחריות הסבא באותה עת, לא ניתן להטיל עליו חבות ברשלנות

ç המגמה שעולה היא הרחבת חסינותם של הורים- הגישה היא להטיל את הנזק על צד שלישי, גם אם ההורים היו רשלנים.

פרשת Cummings: הורים לא גזמו את העצים שהפרידו בין החצר שלהם לכביש, בניגוד לחוק עזר מקומי, ונהג ששדה הראייה שלו היה חסום עקב אי גיזום העצים, דרס את בנם. ההורים תבעו את הנהג, הגיש הודעת צד ג' בגין רשלנותם.

ביהמ"ש: הרשלנות של ההורים באי-גיזום העצים, הייתה רשלנות כלפי כולי עלמא, אין לה קשר למערכת היחסים הורים וילדים ולכן קבע בית המשפט שאין הצדקה להתייחס להורים בסיטואציה כזו, בהתייחסות מיוחדת, רק בשל היותם הורים.


הורות ביולוגית מול הורות אחרת

לעניין הסדרת יחסי הורים-ילדים, האם יש מקום להשוות בין הורות ביולוגית לכל הורות אחרת לעניין מתן חסינות להורים?

הורות אחרת- הורים מאמצים/אומנים/חורגים/בני משפחה המשמשים כהורים אומנים/מוסדות לילדים.

מצבים מיוחדים של הורה ביולוגי- הורה בעל כורחו/הורה לא משמורן/הורה לא ביולוגי/הורה שמסר את הילד לאימוץ

ç פירוט המצבים המיוחדים של הורה ביולוגי: 

"הורה בעל כורחו": הורה שלא רצה בילד, יכול להיות בשתי סיטואציות:

גניבת זרע: אמרה שלוקחת גלולות/עקרה והרתה

ע"א 5464/93- ביהמ"ש העליון: הורה בעל כורחו חייב במזונות הילד- "גבר המקיים יחסי מין עם אישה, בין בעקבות פיתוי ובין בלעדיו אחראי לתוצאות הטבעיות של מעשהו. פיתוי אינו מעשה מרמה. מי שאינו יכול לעמוד בפיצויים לסוגיהם אינו פטור רק בשל כך מאחריות למעשיו...יהיה זה כאשר הוא שולח יד ברכושו של אחר מכיוון שאינו יכול לשלוט בעצמו בלחץ הנסיבות ויהי זה כאשר אישה משדלת אותו בדרכה לקיים עמה יחסי מין.

הפריה חוץ גופית: פרשת נחמני: בני זוג החלו תהליך הפריה חוץ גופית יחד, הבעל פרש מהמשחק וחי עם בת זוג אחרת. האישה קיבלה אישור מביהמ"ש להמשיך בתהליך. האם האב חב לילד חובות?

דעת מיעוט- השופטת שטרסברג-כהן:אין לחייב הורה בעל כורחו בחובות הילד,הוא מלכתחילה לא רצה זאת וזה לא בריא לילד.

דעת רוב: הורה בעל כורחו חייב במזונות הילד- תהליך ההפריה החוץ גופית הוא ארוך ומייגע, התחלת- תסיים.

הורה לא משמורן- הורה שאין לו חזקה על הילד- האם זכאי לחסינות מפני תביעות הילדים לפי סעיף 22?

המשפט האמריקאי: בחלק מהמדינות קיימת אבחנה בין הורה משמורן להורה שאין לו חזקה על הילד, משום שהרציונאל העומד מאחורי החסינות הוא הגנה על הורה שנושא בעול גידול הילדים. הורה כזה עשוי לעיתים לנהוג שלא כיאות כלפי הילד, אבל על הורה אשר נושא בעול הגידול יש להגן גם אם עושה טעויות, אך אין הצדקה להעניק חסינות להורה לא משמורן.

המשפט העברי: מבחן של תלות כלכלית- הבחנה בין ילד עצמאי וילד שסמוך על שולחן הוריו

הפסיקה בישראל-פס"ד אמין: אין לאבחן בין הורה משמורן ולא משמורן- "העובדה כי אין הילדים נמצאים בחזקתו משפיעה על זכויותיו של ההורה אך לא על חובותיו".

ç לדעת השופטת כהנא: אין לאבחן בין הורה משמורן להורה לא משמורן.

שיעור מספר 10- 22.12.09

Alienation of Affection- תביעה של בן משפחה אחד כנגד האחר או כנגד צד שלישי בגין "הרחקה מהשפעה" או "הרחקת הלב" מהילד, שכן ההרחקה מהווה פגיעה של הילד בזכות לאהבה, לטיפול, להגנה וכו'.

ç פס"ד daily(ארה"ב): גבר נשוי עם ארבעה ילדים התגרש, עבר למדינה אחרת בארה"ב והאישה הראשונה נותרה זנוחה עם ארבעת הילדים. התקבלה תביעה בגין alienation of affection נגד האישה כצד ג' ולא נגד האב, משום שלאב יש חסינות.

ç ברוב המדינות בארה"ב,ולא בזאת שכך נפסק,נחקק חוק הקובע כי לא ניתן לתבוע בעילה כזו-חשבו שבימ"ש "ירד מהפסים"

הורה שמסר את ילדו לאימוץ: ילד מאומץ תובע את הוריו הביולוגיים על כך שמסרו אותו לאימוץ- איך מתייחסים להורים הביולוגיים לעומת ההורים המאמצים? לפי החוק, ההורים המאמצים נכנסים בנעליהם של ההורים הביולוגיים כך שכל הוראות החוק חלות לגביהם(מה שלא מתקיים לגבי הורים אומנים, מוסדות, בני משפחה). אך, ילד מאומץ יורש גם את ההורים המאמצים וגם את ההורים הביולוגיים אם יודע מיהם(ביקורת פרופ' שיפמן: על הקשר להינתק). בן 18,ילד מאומץ רשאי לפתוח את תיק האימוץ ולגלות מיהם הוריו הביולוגיים, אך אין קורלציה בהוראה- ההורים הביולוגיים לא יכולים לדעת מה עם הילד.

המודל של השופטת כהנא באשר לילדים מאומצים: יש לחלק את נושא האימוץ לשלוש תקופות זמן, בהתבסס על תקופות ההסדרה של הוראות החוק:

עד האימוץ

מרגע ההחלטה על אימוץ וכל תקופת האימוץ- עד שהילד נמסר לאימוץ, להורים הביולוגיים יש חסינות לפי סעיף 22. מרגע מתן הגושפנקא ע"י ביהמ"ש- להורים המאמצים תעמוד חסינות ולא יהיה ניתן לתבוע אותם.

סיטואציה של מלחמת המפרץ: נלחצה וחתמה על צו אימוץ. לדעת השופטת כהנא, אישור ביהמ"ש את האימוץ אינו הגושפנקא הסופית, ועל עצם ההחלטה למסור את הילדה לאימוץ אין לאם הביולוגית חסינות. אולם, יש לפרש את סעיף 22 במבחן כפול: אובייקטיבי וסובייקטיבי, ולבחון את הסיטואציה, אין חזקה שלילד לא בריא לגדול עם הורה שלא רוצה אותו.

ç בחינת נזקלדעת השופטת כהנא, אם נגרם לילד נזק, אי אפשר לברוח לדיני נזיקין רגילים(לפיהם בוחנים את הנזק כשקמה עילת הנזק) משום שיש כאן מערכת יחסים מיוחדת, ולכן יש להתייחס לנקודת הזמן בו התקבלה ההחלטה למסור את הילד לאימוץ ולא ביום שנודע לילד שהוא מאומץ.  

מעת הגיע הילד לגיל 18 וכאשר הוא מבקש לפתוח את תיק האימוץ- אם ילד רוצה להתחקות אחר זהות ההורים ו:

ההורה לא רוצה ליצור קשר

ההורה יצר קשר ולא רוצה לשמור על קשר אחרי שפגש את הילד

ç לדעת השופטת כהנא, אין לפסול על הסף אפשרות תביעה נגד ההורה הביולוגי, אך יש לקחת בחשבון שמדובר בבגיר.

4.        הורים אומנים:

פרשת :Nicole  הורים ביולוגים תבעו הורים אומנים לבנם בן השנתיים שטבע באמבטיה בעת שהיה תחת משמורתם.

דעת רוב: דחה את התביעה- יש שוני מהותי בין הורים ביולוגים להורים אומנים ואין מקום להשוואה ביניהם, אך יחד עם זאת יש לקבוע חסינות מצומצמת גם על ביחס אליהם.

דעת מיעוט: משקפת את הדעה הרווחת במדינות בארה"ב- מבחן התלות הכלכלית- "אומנה אינה אלא הסדרה חוזית של שמירה על ילדים, תמורת תשלום", ולכן אין להעניק להורים אומנים חסינות כי יש להם אינטרס כלכלי בעסקה

פרשת Miller(ארה"ב): אישה ילדה מחוץ לנישואין ועשתה הסכם(אין אימוץ ע"פ חוק) עם השכנים שהם יגדלו את הילדה עד

גיל 18 ולא יגלו לה שהם לא ההורים הביולוגיים שלה. בגיל 25, נודע לה. תבעה את ההורים "המאמצים" מכוח עילת תרמית- על שגידלו אותה בשקר. האם תעמוד להם החסינות מכוח סעיף 22?

נימוקים לקבל את תביעתה: חובה חברתית, נורמה חברתית לגלות לילד מי הוריו- אך אין חוק שקובע שההורים צריכים לגלות

נימוקים נגד לקבל את תביעתה: הורה הוא מי שמתפקד כהורה, ולא רק הורה פורמלי, זה אינדיווידואלי, אולי הילד לא רוצה לדעת- בגיל 18 יש לילד מאומץ אפשרות לפתוח את תיק האימוץ אך אולי יבחר לא לעשות זאת

ç תביעתה נדחתה מנימוק לקוני- ביהמ"ש יצא מנקודת מוצא שיש להורים האומנים חסינות ודחה את התביעה בלי להיכנס לשאלה של סבירות ההתנהגות(ללא בחינה כלכלית, יצא מנקודת הנחה שאין לאפשר תביעה מסוג זה כי פעלו לטובת הילד)

ç בארה"ב נקבע שהחלת חסינות תיעשה לאור מבחן התלות הכלכלית, ונקבע שעל הורים אומנים לא תחול חסינות, משום שזו עסקה כלכלית- מקבלים כסף על השמירה על הילד, ולכן אין להעניק להם את ההגנות שמקבל הורה ביולוגי. לעומת זאת, אם מדובר בבני משפחה שמגדלים את הילדים, שם אין את הפן של החוזה והתשלום, סביר שביהמ"ש יעניק חסינות גם להם.

ç לפי השופטת כהנא: בהורים אומנים יש לבחון את התלות הכלכלית(אך ברמה הפרקטית, ביהמ"ש כפוף לכתבי הטענות).

 

שיעור מספר 11- 29.11.09 

8.   הולדה בעוולה – תביעה כנגד צד שלישי ותביעה כנגד הורים(גם כאן, זכות בכורה לישראל בפיתוח הלכות)

הולדה בעוולה= Wronful life = תביעה של קטין/ילד/הורה על איזשהו אירוע(עוולה) שקרה לעובר במהלך ההיריון, והביא ללידת ילד בעל מום.

ç התביעות מכוונות בעיקר כלפי רופאים ויועצים גנטיים, אך עשויות להיות מוגשות גם נגד מזיקים אחרים

ç ביהמ"ש העליון בישראל הכיר בזכות תביעה בגין הולדה בעוולה.

ישנן שתי תביעות אפשריות בנושא של הולדה בעוולה, שונות זו מזו בתכלית:

תביעה נגד הורה- תביעות בהן טוען הילד מדוע גרמתם לי להיוולד התביעה כנגד עצם ההולדה, עצם הקיום- "מדוע גרמתם ברשלנותכם שאהיה קיים... אי קיום עדיף על פני קיום כשהוא נגוע במחלה..."(השופטת בן פורת בפרשת זייצוב-

שיתוק מוחין)

תביעה נגד זר- תביעות הדומות במהותן לכל תביעת רשלנות אחרת- המייחד אותן הוא שהן מייחסות למזיק עוולה כנגד עובר- טיפול רשלני/אבחון רשלני/צריכת סמים/אלכוהול/אי נטילת תרופות/נטילת תרופות שאסורות בהיריון/אי עשיית בדיקות ברשלנות

ç שני גורמים מכוננים בעולם שאפשרו לחשוב על הגשת תביעות של ילד על כך שנולד/נגד צוות רפואי בגין הולדה בעוולה:

תפיסה חברתית ופילוסופית שונה לפיה אנשים מגלים יותר שליטה על חייהם והכל שפיט(כך גם לגבי רשלנות רפואית)

ç מה נשתנה? טדסקי: "אולי ביחס השונה מזה שהיה קיים בעבר כלפי ההורים וכלפי החיים וכלפי הגורל... היחס בין הדורות השתנה, אחריותם של ההורים הולכת וגוברת וגדלה ביקורת המשפט על תפקודם", "אכן השתנה היחס של האדם לעצמו, להוריו ולחברה שבה הוא חי מה שהיה נתפס בעבר הגורל מתאכזר המטיל אסון שאותו נושא האדם על כתפיו הוא בחינת על כורחך אתה נוצר, על כורחך אתה נולד ועל כורחך אתה חי (פרקי אבות) הולך ונתפס כאירוע שלחברה עניין בו, ביצירתו, במניעתו ובפיצוי עליו".

נימוק טכני: התפתחות עולם הרפואה והטכנולוגיה המאפשר ידע, אמצעי מניעה, אמצעי דימות, ביצוע בדיקות טרום היריון ובמהלך ההיריון, קיומן של בדיקות המאפשרות לגלות מומים בעובר מבעוד מועד למנוע לידה של ילד חולה או בעל מום, שכן בעבר אי אפשר היה לעקוב מה גרם את הנזק- זו התפתחות המחייבת רופאים ליידע את האישה ההרה בקיומן של הבדיקות, לבצע אותן במקרים המתאימים ומחייב הורים לקבל החלטה בשאלה אם ללדת ילד בעל מום, שלא כמו בעבר.

ç ההבדל בין ישראל וארה"ב: ישראל היא בין המפותחות בעולם בנושא ביטוח בריאות, מרבית הבדיקות מתקבלות בחינם, לדעת השופטת כהנא הדבר נובע מרפואה ישראלית מתגוננות וכסת"ח. לעומת זאת, בארה"ב שהיא המתקדמת ביותר מבחינת תביעות של רשלנות רפואית, אין ביטוח רפואי ולכן התביעות של הולדה בעוולה שם פחותות.

משפט השוואתי לעניין הכרה בעילה של הולדה בעוולה: 

שתי סוגי של תביעות בגין הולדה בעוולה:

   - תביעה כנגד זר

   - תביעה כנגד הורה

ארה"ב: חלק גדול מהמדינות מכירות בעילת תביעה כנגד זר, לא מכירות בעילת תביעה כנגד הורה, מעט מכירות גם בעילת תביעה כנגד הורה

אנגליה, קנדה ועוד: לא מכירות בכלל בעילת תביעה של הולדה בעוולה, לא כלפי הורה ולא כלפי זר(החשש: "מדרון חלקלק")

ישראל: מכירים בעילת תביעה כנגד זר, וכנגד הורה- ?

פס"ד זייצוב: ההורים ידעו על מחלה גנטית במשפחה של שיתוק מוחין, פנו לייעוץ גנטי וקיבלו חו"ד מד"ר זייצוב שיכולים להיכנס להיריון. נולד ילד פגוע. ההורים הגישו תביעה בגין שתי עילות: רשלנות רפואית- התקבלה, ועלתה השאלה האם יכולים לתבוע בגין את הרופאה בגין ייעוץ גנטי רשלני ומוטעה בעילת הולדה בעוולה?

ביהמ"ש המחוזי: הנשיא זיילר: בדיני נזיקין, הנזק הוא חלק אינהרנטי מהתביעה, ואם ביהמ"ש לא יכול להעריך את הנזק עליו לדחות את התביעה- הנשיא זיילר: דחה את התביעה בנימוק שלא ניתן לתבוע על הולדה בעוולה שכן לא ניתן לאמוד את שווי החיים עם מום לעומת אין חיים, שכן האלטרנטיבה היא לא חיים בלי מום, אלא היא לא להיוולד בכלל- אין חיים.

ç לכאורה, אם לא ניתן להעריך את הנזק כלל בעילה של הולדה בעוולה, ניתן לטעון שההבחנה בין זר והורה היא מלאכותית.

ביהמ"ש העליון (5 שופטים): ביהמ"ש קיבל את התביעה, בפס"ד מבולבל ביותר אשר בו גובשו שלוש דעות עיקריות:

אין לקטין עילת תביעה בגין הולדה בעוולה בכלל, לא כלפי הורה ולא כלפי זר(בעיקר בשל החשש שהכרה בעילת תביעה של הולדה בעוולה כנגד זר תוביל להכרה בעילת תביעה כזו כנגד הורה)

השופטת בן פורת: יש לקטין עילת תביעה בגין הולדה בעוולה, גם כלפי הורים + השופט ברק: "לכאורה בבוא העת אהיה מוכן גם לצעוד את הצעד השני".

ç הסתייגות: השופטת בן פורת הסכימה להכיר בעילת תביעה בגין הולדה בעוולה רק אם מדובר בנזק חמור, אך לא הגדירה

מהו נזק חמור וכיצד לאמוד אותו(לכאורה- שפה שסועה לא, שיתוק מוחין- כן)

ç ביקורת השופטת כהנא: דוקטרינה של הכרה בנזק חמור היא בעייתית משום שלפי דיני הנזיקין אין לבחון את שאלת חומרת הנזק, אלא כל נזק הוא בר פיצוי(כולל פגיעה באוטונומיה לפי פס"ד תנובה).

יש להכיר בעילת תביעה במקרים מסוימים -  רק כאשר מדובר בנזק חמור.

ç ההלכה אפוא: יש עילת תביעה כנגד זר, התנאי של חומרת הנזק, נשאר פתוחה (לכאורה, עילת תביעה כנגד הורה תתקבל רק בתנאי של חומרת הנזק)

ç בשאלה אם לקטין עילת תביעה ההלכה כפי שנקבעה בפס"ד זייצוב היא זו:

"מכאן ששופט מחוזי שבאה בפניו תביעה כזאת, עומד בפני מספר אפשרויות:

יכול הוא לאמץ את עמדת ברק- ש. לוין ולקבוע כי יש בפניו עילת תביעה בכל מקרה.

יכול הוא לאמץ את עמדת בן פורת – ד. לוין ואז יהא עליו להחליט אם המקרה הספציפי שבפניו, מעמיד לקטין התובע עילת תביעה(שהנזק חמור דיו, ב.כ.)... מה שאין הוא יכול לעשות זה לקבוע כי בשום מקרה אין לקטין עילת תביעה כזאת. בנושא זה ובנושא זה בלבד נקבע בפרשת זייצוב הלכה על ידי ארבעה שופטים, כי תיתכן תביעה כזו".

 

שיקולים בעד ונגד הכרה בתביעת ילד כנגד הורים בעילה של הולדה בעוולה:

שיקולים נגד: חיים במום עדיפים על פני קיוםהיעדר אפשרות להעריך את הנזק שבעצם החייםאין ערך חברתי/ציבורי שמצדיק קבלת תביעות מסוג זהאין הצדקה להתייחס לאם שבה תלוי העובר לעצם קיומו כפי שמתייחסים לזרהקושי בהחלת סטנדרט הזהירות של האדם הסביר על אם הרהנזק לעובר יכול להיגרם ממעשה שנעשה שנים לפני ההיריוןחשש ממדרון חלקלק. 

ç פס"ד(ארה"ב): ילד נולד עם שיתוק. הסתבר שהאם קיבלה עירוי דם 8 שנות קודם לכן, שגרם למחלה של הילד. האם לא ידעה על כך. הילד הגיש תביעה נגד בית החולים בעילה של הולדה בעוולה. בהנחה ואין התיישנות, יעלו במקרה זה אותן שאלות של דיני נזיקין- קש"ס מבחן הצפיות- ביהמ"ש קבע שמשום שבית החולים כשנתן עירוי דם נגוע היה צריך לצפות את סוג הנזק שאירע כתוצאה מהעירוי- יש לקבל את התביעה(הזמן שעבר אינו פרמטר לבחינה).

ç הבעייתיות בפסיקה כזו: ביהמ"ש לא נותן פיתרון שהוא צדק פרטי אלא עליו לחשוב במונחים רוחביים- מבחינת מדיניות משפטית, אין ללכת כ"כ הרבה שנים אחורה ולהגביל את האם בצעירותה, כי אין לזה סוף(עישנה סמים לפני 10 שנים).

שיקולים בעד: 

1. היעדר הצדקה חברתית לפטור הורה ממעשים מכוונים- עישון סמים/אלכוהול במהלך ההיריון/לא לקחה תרופות.

ç פס"ד(ארה"ב): התקבלה תביעת ילד בגין הולדה בעוולה על כך שאימו לא התייעצה עם הרופא האם לקחת תרופה בהיריון.

2. היעדר הצדקה להפלות בין עובר לכל ניזוק אחר- אומנם לעובר אין אישיות משפטית, אך מדוע שילד ועובר שנפגעו באותה תאונת דרכים שהאם נהגה לא יפוצו באותה מידה?

 

משפט משווה- מדינות זרות: תביעות שהכירו בעילה של הולדה בעוולה כנגד הורים, והתקבלו:

פס"ד Grodin: ארה"ב- אם שנטלה תקופה במהלך ההיריון והילד נולד עם פגיעות חמורות בשיניים.

פס"ד Bonet: ארה"ב- אם שחצתה כביש במעצר חציה בחוסר זהירות בהיותה בחודש חמישי להיריון והעובר נפגע

פס"ד Bowditch: אוסטרליה- אם שנסעה ברכב בחוסר זהירות וגרמה לתאונת דרכים שהביאה לנזקים

ישראל: עד היום לא הוגשו תביעות של ילדים נגד הורים בעילה של הולדה בעוולה, אך נראה שלפי פס"ד זייצוב ניתן להכיר בעילת תביעה כזו נגד הורים(יש לבחון את המדיניות המשפטית- העובדה שכך כולם עושים לא מהווה הגנה-פס"ד פלונית).

 

שיעור מספר 12 – 5.1.2010

9.   פרשת אמין – גישה ביקורתית והצגת מודל חלופי לפתרון סכסוכים מסוג זה

פס"ד אמין: משפחה עם שלושה ילדים, שנקלעה למצוקה כלכלית עקב עסק כושל של האב. האם התאבדה, האב לא היה מסוגל להחזיקם. הילדים הועברו לבית הסבתא בפיקוח רשויות הרווחה, אשר לא הצליחה לגדלם, המדינה נטלה עליהם חסות והעבירה אותם למוסדות אומנים עד שבגרו. הילדים גדלו לזנות, הביאו ילדים חדשים והסרט חזר על עצמו. האב לא הכניס אותם לביתו, ולימים הסתבר שהאב נישא מחדש ועשה הסכם עם אשתו החדשה לפיו שניהם בונים מערכת יחסים נקייה וכל אחד מנתק עם הקשר עם ילדיו הקודמים, והביאו שני ילדים משלהם(שלפי הראיות, האב הרעיף אליהם אהבה גדולה).

ç שלושת הילדים התאגדו והגישו תביעה נגד האב על נזק נפשי שנבע מהזנחה רגשית, לצד חוות דעת מומחה. (ארה"ב- נדחתה תביעת הזנחה רגשית)

ç ביהמ"ש העליון ציין שיוצר תקדים עולמי, בכך שפסק שבמקרה הספציפי של תביעת הילדים נגד האב- מזכה בפיצוי בגין נזק נפשי טהור שאינו נלווה לנזק פיזי. בנוסף, קבע כי יש לחסום תביעה בגין הזנחה רגשית כשמדובר בילדים להורים גרושים

ç ביקורת השופטת כהנא: אף שהייתה פוסקת באותה צורה, פס"ד בעייתי מבחינת ההלכה והטרמינולוגיה, משום שנקבע כי המקרה הספציפי הוא מספיק חמור כדי לתת פיצוי, אך לא קבע פרמטרים לקבלת תביעה+אין לקבוע כלל גורף לגבי גירושין.

על ביהמ"ש היה לבחור אחד מהמודלים האפשריים לאינטראקציה בין דיני הנזיקין ויחסי הורים ילדים, ולא לפסוק בחלל ריק.

ç כלומר, ביהמ"ש העדיף את הצדק הפרטי על פני הצדק הכללי ולא התווה דרך להתנהגות ראויה, להורים ולביהמ"ש.

ç תוצאת פס"ד אמין: חיוב האם לשלם לילדים מיליון ₪, לא היה מסוגל, התמוטט ועכשיו השאיר 5 ילדים. לילדים לא היה חסר כלכלי לכאורה משום שנשלחו למשפחות אומנות שמילאו את צרכיהם הכלכליים, בסה"כ רצו התנצלות ויחס נפשי.

המודלים האפשריים לאינטראקציה בין דיני הנזיקין ויחסי הורים ילדים- אחריות הורים בתביעות נזיקין

מודל ראשון: יש להחיל על מערכת יחסי הורים-ילדים את דיני הנזיקין הרגילים, ואין מקום להגן על מערכת זו באופן מיוחד

ç בעייתי- קשה לקבוע מיהו ההורה הסביר, זה לא כמו קביעה של אדם סביר "רגיל"(מקצוע)

מודל שני: ראוי לחסום את אפשרות התביעה בדיני נזיקין כשמדובר במערכת יחסים בין הורים וילדים

ç בעייתי- נרצה להעניש הורה במקרה של מעשה מכוון(אונס במשפחה) אך גם נרצה להעניש הורה במקרה של רשלנות

מודל שלישי- כהנאהמיוחדות של מערכת היחסים בין הורים ילדים מצדיקה את התאמת דיני הנזיקין למערכת יחסים זו

ç השופטת כהנא: עקב המיוחדות של מערכת היחסים, יש לשנות את דיני הנזיקין בחקיקה או בפסיקה. לא ניתן לפסוק לפי הצדק הפרטי כמו בפס"ד אמין, אלא יש לבחון את השלכות הפסיקה בכללותה ולא רק את חומרת המקרה שזועק לקבל פיצוי.

תפקיד ביהמ"ש- צדק כללי מול צדק פרטי: תפקיד ביהמ"ש הוא כפול:

מחד- עליו לקבוע הלכות ומסרים ברורים, משני נימוקים: הקניית ביטחון ויציבות, העברת מסר חינוכי והתווית דרך להתנהגות ראויה(לדוגמא, פס"ד פלונית- שאסר הכאה של ילדים)

מנגד- עליו לפתור סכסוך קונקרטי שיש בפניו,

ç אולם, לעיתים ישנה התנגשויות בין הצדק הכללי לצדק הפרטי:

דנ"א 2401/95: "המתח בין צדק פרטי לצדק כללי קיים לא אחת ובית המשפט "מחפש את הדרך הראויה, נע ונד בעיניים פקוחות הוא עומד לפני יער עבות של כללי משפט לאין ספור שעוברת בו דרך המלך אך ממנה מסתעפים גם דרכי משנה, שבילים ומשעולים צרים עליו לעבור את היער כדי להגיע למחוז חפצו; משפט צדק. כדי להגיע לשם הוא מוכן לסטות מדרך המלך, לחפש דרך אחרת ללכת גם במשעולים צרים. אך הוא אינו יכול לעשות את קפיצת הדרך בלי לעבור ביער ישר אל מחוז חפצו"

מ' לנדוי- "הלכה ושיקול דעת" משפטים א 292: "שני קטבים הם במשפט: הלכה ושיקול דעת וביניהם מתח מתמיד וזרימה בלתי פוסקת. הלכה ברורה ומוגדרת מרבה ביטחון ויציבות – שהבריות יידעו מראש כיצד לכלכל ענייניהם באופן שיקנה להם את הגנת המשפט וכיצד לנהוג כדי שלא לבוא בהתנגשות עם איסורי המשפט. על השופטים מוטל אפוא לקבוע הלכות ברורות שיאפשרו לציבור לכלכל צעדיו" .

ç ההתנגשות בין הצדק הפרטי והצדק כללי באה לידי ביטוי בעיקר בנושא של חטיפת ילדים- צדק פרטי(יוחזר),כללי(יישאר). דנ"א 10136/09: אזרחית ישראלית עברה להתגורר בשבדיה, ילדה לשבדי שני ילדים, טענה שנוסעת לביקור בארץ ולא שבה.

ç לפי אמנת האג, ילד יוחזר למקום החטיפה, למעט במקרים קיצוניים שיש חשש ממשי וקונקרטי לילד, פיזי או נפשי. לפי הצדק הפרטי, ביהמ"ש משתכנע שטובת הילד להישאר בישראל. אולם,לפי הצדק הכללי- ביהמ"ש לא יכול לעודד חטיפת ילדים.

ç כשישנה התנגשות חזיתית בין צדק פרטי וצדק כללי, ההלכה היא שהצדק הכללי גובר(הילד יוחזר למקום החטיפה).

ç ביקורת ד"ר כהנא: עקב חומרת המקרה, ביהמ"ש שוכח מהכללים בדיני הנזיקין הרגילים, וקובע שהצדק הפרטי גובר על הצדק הכללי(וזו לא הדרך לקבוע הלכות).

ç אולי ראוי שבמקרים כה קיצוניים שמגיעים לביהמ"ש העליון יוחל צדק פרטי, אך ממילא בתיהמ"ש בערכאות הנמוכות סיננו תביעות מסוג זה, ולכן הנושא לא התפתח בפסיקה.

פרופ' שיפמן"אמצעים, מטרות ומסרים" משפטים כב, 19, 27: "בנושאים בהם קיים מתח בין תפקידו של בית המשפט להכריע בסכסוך קונקרטי  לבין תפקידו החינוכי של בית המשפט, קובע בית המשפט נוסחה מעורפלת, לדוגמא הסוגיה של חטיפות ילדים..."בית המשפט איננו יוצר דפוסים חד משמעיים לפתרון הבעיה, כי איננו רוצים להעניק עדיפות מוחלטת לשום שיקול ובפועל מתירים את המבחנים מעורפלים הן ולאוו ורפוי בידיו ואם להשתמש בביטוי החביב על השופטים כאשר אינם רוצים, או אינם יכולים לנסח עקרון ברור: כל מקרה על פי נסיבותיו"

ç פרשת אמין היא אחת מאותן סוגיות שבהן בית המשפט בחר ב"נוסחה מעורפלת". בית המשפט אמר שהוא עושה צדק פרטי ובאשר לצדק הכללי זה יקבע בבוא היום ובבוא השעה.

ç בפס"ד אמין עלו שלוש טענות התומכות במתן חסינות להורים ואי התערבות של המשפט ביחסי הורים ילדים הועלו ונדחו:

החובה לאהוב היא חובה מוסרית ולא משפטית

מדיניות משפטית ראויה צריכה לאסור תביעות של ילדים כנגד הורים

חשש מהמדרון החלקלק

ç האבחנה בין סוגי הנזקים:

נזק נפשי, נזק גופני ונזק רכושי

המצב בארה"ב: הכירו בנזק נפשי עקרונית בהתקיים מספר תנאים:

- שההתנהגות הייתה מכוונת או שגילתה חוסר אכפתיות (השארת ילד במכונית).

- שהמזיק רצה לגרום נזק נפשי או שהיה צריך לדעת שההתנהגות תגרום לנזק כזה.

- שההתנהגות הייתה מזעזעת והנזק חמור.

בישראל: לא נקבעו כללים,בית המשפט קבע בפס"ד אמין שהמקרה חמור דיו ועוד אמר שהפסיקה נכונה למקרה הספציפי.

ç הביקורת של השופטת כהנא על פס"ד אמין:

היעדר התייחסות לשאלת סוג התביעות והיקפן

קביעה גורפת שאין להכיר בתביעות של ילדים להורים גרושים- מתנגדת לקביעה כזו עקב החשש ממדרון חלקלק- שכן הורה לא יכול לוותר על חובתו להיות הורה, ולא ראוי לשלול אפריורית את כל הסיטואציות של ילדים כאלו.

היעדר התייחסות ליכולת הכלכלית של האב והשפעת פסיקת הפיצוי על בני המשפחה האחרים

היעדר התייחסות להבחנה בין קטין לבגיר לעניין האפשרות להגיש תביעה נגד הורים(היעדר התייחסות לשאלה האם קטין יכול להגיש תביעה כזו למשל באמצעות הורה גרוש? הנזק הכלכלי שיכול להיגרם לקטין הוא גדול, שכן אח"כ ינושל מהירושה

היעדר התייחסות לאפשרות של שיקום היחסים המשפחתיים

יישום הלכת אמין:

תמ"ש 2160/99 ל. נ' ל., פורסם בנבו - התביעה התקבלה.

תמ"ש (י-ם) 28230/99 ק.א. נ' ק.י., פורסם בנבו – התביעה נדחתה.

תמ"ש (שלום חי') 1620/00 ר.ב. נ' ש.ב., פורסם בנבו – התביעה נדחתה.

תמש (קריות) 1330/01 א... נ' פלוני – התביעה התקבלה.

לפירוט נוסף ב' כהנא חבות של הורים בנזיקין כלפי ילדיהם, 329 (הספר כולו באתר נבו)


הצעה להתאמת ההסדר הנזיקי למערכת יחסים הורים ילדים- השופטת כהנא

המודל המוצע- התערבות במקרים חמורים בלבד

שני מקרים לדיון לעניין ההבחנה מהו מקרה חמור:

אם לשני ילדים, לקח ילד אחד לגן, ילד שני בן 5 ונשאר בבית ל-10 דקות, פרצה שריפה, הילד ניזוק אך ניצל

אם לשני ילדים, הסבתא שבד"כ באה לשמור לא הייתה יכולה להגיע, הילדים נשארו בבית וראש של אחד נתקע בסורגים

ç לפי מבחן האדם הסביר, שניהם רשלנים. לדעת השופטת כהנא, אל לביהמ"ש להתערב במקרה הראשון משום שאינו חמור ויכול לקרות.האם עשתה שיקול לא להוציא את השני כדי שלא יחלה יותר.לעומת זאת,השארת ילדים קטנים בבית לא  סבירה.

המודל המוצע- תביעות של ילדים כנגד הורים:

התערבות במקרים חמורים בלבד

בחינת ההתנהגות לא דרך עיניו של האדם הסביר כי אם, במבחן שלילי, על פיו אם אף אדם בעל היגיון לא יצדיק התנהגות כזו, יהיה מקום להטיל חבות על ההורה(מבחן שונה ממבחן האדם הסביר)

התחשבות בתוצאות המעשה כחלק מהשאלה האם להטיל חבות על ההורה- ביהמ"ש יתערב רק במקרה של נזק ממשי, נכות ממשית כדי להכיר בתביעות ילדים נגד הוריהם(וזאת בניגוד לדיני הנזיקין הרגילים לפיהם כל נזק הוא בר פיצוי)

ç  לבחינת נזק ממשי, השופטת כהנא מציעה להחיל את הלכת אלסוחה(מבחן הקרוב הנעדר): נזק קל-נתעלם. נזק כבד- נפצה

במערכת היחסים הזו אין לאמץ את הכלל מדיני הנזיקין של השבת המצב לקדמותו, אלא לביהמ"ש יהיה נתון שיקול דעת בפסיקת סכום הנזק ו/או במתן סעד אחר במקום(בתביעת נזיקין רגילה אין לבימ"ש שיקול דעת ועליו לפצות כגובה הנזק)

ç לביהמ"ש יש סמכות להפעיל שיקול דעת רק בנזקים לא מוחשיים, להבדיל מנזק נפשי/אובדן השתכרות שיש לגביהם חוות דעת מומחה/תחשיב כלכלי מראש- כמו בראש נזק של כאב וסבל. לטעמה, אל לביהמ"ש לפסוק פסיקה דיכוטומית.

ç לפי תוצאת פס"ד, כולם הפסידו ממנו. הפיתרון לדעת השופטת כהנא, הוא להעביר את הדיונים הללו לבתיהמ"ש לענייני משפחה, אשר יפנו את התיקים ליחידות הסיוע הצמודות לבתיהמ"ש לענייני משפחה, שיפעילו אנשי מקצוע שיבחנו מה הצרכים של הילדים שהגישו את התביעה(הרי רצו התנצלות ולא את הכסף). לעיתים, הרצון הוא לשיקום היחסים.

מתן אפשרות לביהמ"ש להשהות תביעה עד אשר תובע יגיע לגיל 18- היום, ילד יכול להגיש תביעה באמצעות הורה או ידיד בכל גיל ואין לביהמ"ש שיקול דעת להשהות את התביעה עד גיל 18 כדי שהילד יקבל את ההחלטה בעצמו.

תיק שמתנהל: ילד שנולד מחוץ לנישואין, האב לא רצה להיות חלק מהמשפחה, הילד טוען לנזק נפשי בגלל היעדר דמות אב

אף שמקבל ממנו מזונות(מעין אוטומטי- לביהמ"ש אין שיקול דעת בנושא).

ç השופטת כהנא: יש לאבחן בין מקרה שבו האב מצוי בסביבה המשפחתית, לבין אב שמתנתק כליל מהמשפחה. לפי המודל, הייתה מקבלת את תביעתו לאחר בחינת צרכיו ומניעיו מאחורי הגשת התביעה, תוך היעזרות במומחים מיחידות הסיוע.

מעבר לכך, יש צורך עבור ההורים לקבוע כללים ברורים בחקיקה ובפסיקה, כדי שהורה ידע כיצד לכלכל את צעדיו(מה צופן לו)

מקרה: ילד שנפגע בת"ד כשההורה נהג ברכב תובע- בארץ השאלה בד"כ לא מתעוררת כי לפי חוק הפלת"ד יש משטר של אחריות מוחלטת והביטוח ישלם, אך מה לגבי מקרים שאין במדינה מדיניות של אחריות מוחלטת, או שיש אך ההורה לא ביטח את עצמו, או שהביטוח לא מכסה את האירוע- בטעות או ברשלנות? קרנית משלמת, ואח"כ אמורה לתבוע את ההורה בשיפוי.

ç השופטת כהנא מציעה גם במקרים של התנגשות בין ילד, הורה וצד ג'(כאן קרנית-כשאין חברת ביטוח)- להחיל את המודל ולבחון מי צריך לשאת בנזק, מודל אשר יאפשר לחלק את הנזק בין כולם ויאפשר לביהמ"ש להפעיל שיקול דעת האם לחייב את ההורה לשאת בנזק ולשלם לילד, או לחייב את קרנית לשאת בנזק.


שיעור מספר 13 - 12.1.2010 

הצעה להתאמת ההסדר הנזיקי למערכת יחסים הורים ילדים- השופטת כהנא- המשך:

ç לעניין בחינת אחריותם של הורים, השופטת כהנא מציעה לסטות מהמבחן של האדם הסביר ולבחון האם ההתנהגות היא התנהגות שאף אדם סביר לא יצדיק אותה. לכאורה, אם יש חסינות להורים, מדוע יש לבחון זאת?

סעיף 22 לחוק הכשרות המשפט והאפוטרופסות:

22.      ההורים לא ישאו באחריות לנזק שגרמו לקטין תוך מילוי תפקידי אפוטרופסותם, אלא אם פעלו שלא בתום לב או לא נתכוונו לטובת הקטין; הם לא ישאו באחריות לנזק שגרמו לרכושו של הקטין תוך מילוי תפקידי אפוטרופסותם, אם פעלו בתום לב ונתכוונו לטובת הקטין.

ç פרשנות סעיף 22 לחוק הכשרות המשפט והאפוטרופסות: הסעיף מגדיר את אחריות ההורים בשלושה מרכיבים:

מרכיב ראשון- "תוך מילוי תפקידי אפוטרופסותם":  

ç אם ילד מחליק כשההורה שוטף רצפות, האם המעשה נעשה  תוך כדי מלוי תפקידי אפוטרופסותו?

ç שתי גישות אפשריות לניתוח הסיטואציה:

גישה מרחיבה- כל פעולה של הורה היא במסגרת תפקידי אפוטרופסותו, גם אם ההורה לומד, המטרה בעקיפין היא לטובת המשפחה כולה, אפשרות להגדיל הכנסות וכד'

גישה מצמצמת- כל מה שהורה עושה במסגרת תפקידיו כפי שהוגדרו בסעיף 14 לחוק נכנסים לגדר הסעיף.

ç לדעת השופטת כהנא, סעיף 22 לחוק מאמץ את ככל הנראה את הגישה המצמצמת- חסינות מצומצמת רק לפעולות שנעשו "תוך כדי תפקידי אפוטרופסות".

ç הנימוק לדעת השופטת כהנא: האלמנט של "תוך מילוי תפקידי אפוטרופסותם" לא הוזכר בהצעת החוק, שהיא אחד מהמקורות החיצוניים ללימוד פרשנות של חוק שלא ניתן ללמוד את פרשנותו מתוכנו.

ç מכאן, שאם המעשה הוא לא בגדר "תפקידי אפוטרופסות", להורים אין חסינות, ואז יש להחיל את המבחנים הרגילים של דיני הנזיקין- לפי סעיף 35 לפקודת הנזיקין. אולם, השופטת כהנא מציעה שהתנהגות של הורים תיבחן במבחנים ברף גבוה יותר מאשר אלו בהם בוחנים את התנהגות האדם הסביר(כך, פחות הורים ייכנסו למעגל האחריות).

מרכיב שני ושלישי- "שלא בתום לב" + "לא נתכוונו לטובת הקטין":

ç האם המבחנים סובייקטיביים או אובייקטיבים?

הנשיא ברק בספר דיני הנזיקין: אלו שני מבחנים סובייקטיביים- "קיום האחריות או הפטור ממנה מותנה בפעולה בתום לב ולטובת הקטין, דהיינו, ביסודות אובייקטיביים ואין החוק קובע הוראות בעניין היסוד האובייקטיבים ואין החוק קובע הוראות בעניין היסוד האובייקטיבי, אמת הדבר פעולה החורגת ממידת הנחיצות הסבירה עשוי להצביע לעיתים קרובות על חוסר תום לב או כל כוונה שאינה לטובת הקטין"

ç דעתו לא הועמדה למבחן שיפוטי. הוא אומר גם, שאם רוצים לבחון את הסבירות יש לפנות למדדים אובייקטיביים.

לדעת השופטת כהנא: המבחן כפול- אובייקטיבי+סובייקטיבי- "תום הלב" מייצג את הפן הסובייקטיבי ו"שלא לטובת הקטין" מייצג פן אובייקטיבי, בהתבסס על סעיף 17 לחוק הכשרות המשפטית והאפוטרופסות, הקובע כי:

"באפוטרופסותם לקטין חייבים ההורים לנהוג לטובת הקטין כדרך שהורים מסורים היו נוהגים בנסיבות העניין"

ç לדוגמא, חינוך ביתי- הורים שמחליטים לא לשלוח את הילדים לבתי ספר ומחנכים בבית. אם יבוא הילד בגיל 17 ויתבע את ההורים, ויטען במישור שלא הקנו לו כלים להתמודד עם החיים, אין לו ידע, אין לו כישורים חברתיים, לא פיתח חיי חברה.

ç לדעת השופטת כהנא, סעיף 17 קובע הנחיה כללית להורים כיצד צריכים להתנהג וקובע קריטריון של "הורים מסורים", שזהו קריטריון אובייקטיבי. בנוסף, הנשיא ברק לא מנמק את קביעתו שבציטוט וזה מובא בספר, שנכתב לפני 40 שנה, ולא כתב משהו יותר חדיש בנושא.

ç גם אם נלך לפי ברק או לפי השופטת כהנא, היום בוחנים התנהגות של הורה מבחינה אובייקטיבית, לאור הפעלת סעיף 35 לפקודת הנזיקין, ושוב- השופטת כהנא מציעה להחיל מבחן עם רף יותר גבוה, כשהמבחן הוא משולב- אובייקטיבי וסובייקטיבי:

ç לפי המבחן הסובייקטיבי: נשאל האם ההורים הללו החליטו שהחינוך הביתי הוא הדבר הטוב ביותר לילדים?

ç לפי המבחן האובייקטיבי שיש להוסיף לדעת השופטת כהנא: נשאל האם ההתנהגות שלהם הייתה סבירה, כשמתחם הסבירות נע בין הורים שישבו עם ילד שעתיים ביום, לבין הורים שהשקיעו מרצם,התייעצו עם מומחים ובנו תוכנית לימודים. לפי המבחן הסובייקטיבי, הם לא היו רשלנים כי האמינו במה שעושים באמת ובתמים. אולם, יש לבחון בעיניים שלנו האם פעלו נכון כדי לממש את האמונה שלהם- ולפי מבחן זה הם כן יכולים להיות רשלנים.

ç לדעת השופטת כהנא, ישנם שני שלבים שונים:

לשם בדיקה האם מוענקת להורים חסינות או לא- יש לבדוק מבחן אובייקטיבי וסובייקטיבי בהתאם לשלושת מרכיבי ס' 22.

לשם קבלת התביעה- יש לבחון את התנהגות ההורים במבחן מחמיר יותר ממבחן האדם הסביר(וכמובן לבחון רף שהוא נמוך מההורה האופטימלי), ולקבל את התביעה רק אם אף הורה לא היה מצדיק התנהגות כזו.


עוד על חסינות:

מוסד החסינות יוצר קונפליקט בין שני אינטרסים מנוגדים:

האינטרס של הניזוק להיות מפצה על הנזק שנגרם לו בעוולתו של אחר.

האינטרס הציבורי אשר לעיתים מחיייב להגן על בעלי תפקידים מסויימים(שופטים) או על מערכת יחסים מיוחדת (עובד ציבור-אזרח), כדי לאפשר לבעלי תפקידים לפעול באופן עצמאי וללא חשש מפני תביעה אפשרית.

ç כאשר החוק קובע חסינות הוא פוגע באינטרס של הניזוק.

ç המגמה היום היא צמצום חסינות, לדוגמא חסינות למורים- תוגבל עוד יותר, גם סעיף החסינות מפני העוולה של כליאת שווא הושמט בקודקס האזרחי


7.    ההסדר הנזיקי ביחס למורים ומוסדות חינוךנדון בשתי עוולות- תקיפה וכליאת שווא:

תקיפה- החסינות מפני תקיפה בוטלה מהורים וממורים.

כליאת שווא- היום, למורים ולהורים יש חסינות מפני כליאת שווא, אך בקודקס האזרחי שעדיין אינו בתוקף בוטלה חסינות המורים לכליאת שווא, כך שלמורים לא תהיה חסינות לכלום(אך ברור שלקודקס תהיה השפעה בדיון, כלומר צמצום האחריות- ולא ביטולה באופן מוחלט כי הקודקס עוד לא התקבל).

ההגנה מפני כליאת שווא- סעיף 27 לפקודת הנזיקין"בתובענה שהוגשה על כליאת שווא תהא הגנה לנתבע אם- (6) הנתבע הוא הורו או אפוטרופסו או מורהו של התובע או שהיחס שלו... והוא שלל מהתובע את חירות שלילה ארעית בלבד לזמן שהיה נחוץ באופן סביר למען ייטיב דרכו"

ç לדעת השופטת כהנא, גם סעיף 27 קובע מבחן אובייקטיבי דרך קריטריונים של סבירות- מבחן האדם הסביר.

הקודקס האזרחי: "בתובענה שהוגשה על כליאת שווא תהא הגנה לנתבע בהתקיים אחד מאלה: (2) הנתבע הוא קטין והנתבע שהוא אפוטרופוס של הקטין שלל את חירותו שלילה ארעית בלבד, למשך זמן שהיה נחוץ למטרת חינוכו של התובע".

ç ההצעה בקודקס מבטלת את ההגנה למורים ולגבי הורים מגביל את הדרישה של "באופן סביר" ב"לזמן שהיה נחוץ".

ç לדעת השופטת כהנא, גם הקודקס האזרחי מחליף את המבחן הסובייקטיבי למבחן אובייקטיבי- כך שישנו מבחן אובייקטיבי וסובייקטיבי משולב.

ç ההבדל בין הסעיפים, לדוגמא הורים חרדים שלא נותנים לביתם לצאת מהבית אחרי 4- מגישה תביעה נגד הוריה בגין כליאת שווא. לפי מבחן סובייקטיבי, ההורים בטוחים שעשו את הדבר הנכון כדי להגן על הבת שלהם שלא תצא לתרבות רעה, אך נראה שהתנהגות כזו לא תעמוד במבחן אובייקטיבי ולא תעמוד להם הגנה של סעיף 27(6) לפקודת הנזיקין.

 

אין הרמוניה בין פקודת הנזיקין לבין חוק הכשרות המשפטית והאפוטרופסות- ההבדלים ביניהם:

חוק הכשרות לא מגדיר את המונח הורים וילדים והפקודה כן מגדירה, כך שיחסי הורים וילדים זה בכל גיל

חוק הכשרות מסדיר יחסים בין הורים וקטינים, הפקודה לא עושה זאת- החוק קובע שהחסינות חלה רק על ילדים עד גיל 18. ואם הורה מנהל לילד את חשבון הבנק ומשקיע במניות- אם לפני גיל 18, ההורה יהיה זכאי להגנה. עשה בגיל 18 ויום- ההורה לא יהיה זכאי להגנה(לדעת כהנא החסינות של סעיף 22 מלאת חורים ולא מספקת ולכן יש צורך בהסדר חדש).

האם החסינות שבחוק הכשרות חלה גם על פעולות שעושים הורים לילדים בוגרים(ניהול השקעות, חשבון בנק)

מה היחס בין החסינות שבפקודת הנזיקין לזו שבחוק הכשרות?

ç בפקודת הנזיקין יש עוולות רבות, אולם להורים קיימת הגנה רק בסעיף 27(6) לפקודת הנזיקין באשר לכליאת שווא- מה לגבי כל שאר העוולות? לדעת השופטת כהנא, יש להחיל את החסינות של סעיף 22 לחוק הכשרות המשפטית והאפוטרופסות על כל שאר העוולות שבפקודת הנזיקין


התאמת דיני הנזיקין למודל- השופטת כהנא:

המודל שהוצע מחייב התאמת דיני הנזיקין למערכת יחסים הורים ילדים, כאשר חלק מההתאמות ניתנות להיעשות בפסיקה וחלק מחייבות תיקוני חקיקה:

דחיית מודל האדם הסביר- יכולה להיעשות בפסיקה

ההצעה שחומרת התוצאה תהא חלק משאלת קיום החבות, כמו גם ההצעה שבית המשפט יוכל לסטות מההסדר הנזיקי ולפסוק פיצוי על פי שיקול דעתו ולא לפי כלל השבת המצב לקדמותו- מחייבות תיקוני חקיקה- או של פקודת הנזיקין או של חוק הכשרות המשפטית והאפוטרופסות

ההצעה לאפשר לבית המשפט להשהות תביעה של קטין- מחייבת תיקון חקיקה- חוק הכשרות המשפטית והאפוטרופסות או סד"א

ככל הנראה יש צורך בתיקון חקיקה לחוק הכשרות המשפטית והאפוטרופסות באופן שימחקו המילים "תוך כדי מילוי תפקידי אפוטרופסותם"


לסיום, בילדים עוסקים אנו וכדאי תמיד להיות לא רק זהירים כי אם גם רגישים...

"אצלי אין עונשים אומר המחנך ולפעמים לא ישים אפילו את ליבו שלא זו בלבד שישנם, אלא הם חמורים מאוד. אין אמנם צינוק אפל, אבל יש בידוד ומניעת חופש – הוא רק יעמיד בפינה, יושיב על יד שולחן נפרד, לא ירשה לצאת לחצר, לא ירשה לבקר את המשפחה. ייקח מן הילד את הכדור, את המגנט, את התמונה, הבקבוקון של מי הבושם – כלומר החרמה של הרכוש הפרטי. יאסור לשכב עם הגדולים, לא ירשה ללבוש בחג את החליפה החדשה – ובכן שלילת זכויות מיוחדות. וכי לא עונש הוא אם אני מראה לו יחס קריר, אי שביעות רצון? "(יאנוש קורצק כיצד לאהוב ילדים)


שיעור מספר 14 – 20.10.2010

8.       תביעות בין בני זוג- השופטת מיימון

שטח משפט שהולך ומתפתח מבחינת סוגי התביעות ומבחינה מספרית- כמו תביעות בני משפחה, תביעות הורים-ילדים.

כמה סיבות להשתהות בהתפתחות השטח של תביעות בין בני זוג:

זווית ההסתכלות על היחסים בין בני זוג- הענקת חסינות:

המשפט המקובל האנגלי: עד שנות ה-20, היו שנים של חיסיונות- לא ניתן היה להגיש תביעה בין בני זוג ואישה נשואה לא הייתה יכולה לתבוע צד ג' שפגע בה, מתוך הסתכלות על בעל ואישה כתא משפחתי אחד, אישות אחת שהיא הגבר ולא האישה, ולכן רק הגבר יכול לתבוע צד ג' שגרם נזק לו או לאשתו- לכן, לא ניתן לערוך חוזים בין בעל לאישה, ולאישה לא היה זכות שיהיו לה נכסים משלה. כך, נדחתה תביעה של אישה שתבעה את הגרוש שלה על אלימות- ביהמ"ש ציין שאומנם התביעה הוגשה אחרי הגירושין, אך מכיוון שהאירוע אירע בעת שהיו נשואים- האישה לא יכולה לתבוע על מה שהיה בעת הנישואין.

ç בשנת 1962 החסינות בוטלה ונקבע כי כל בן זוג עומד בפני עצמו, יכולים לתבוע אחד את השני וגם צד ג'. אולם, נקבעה לביהמ"ש סמכות לעכב תביעות והליכים משפטיים, כדי לא להחריף את הסכסוך המשפחתי.

ארה"ב: הייתה חסינות מוחלטת של תביעה בין בני זוג, מנימוק יותר מתקדם- הסתכלות על תא משפחתי כעל תא של יחסים אינטימיים, רגישים ומתמשכים, שלא רוצים להתערב בו, רצון לשמור על הרמוניה משפחתית ושלמות המשפחה, בגלל אפיזודה מסויימת במהלך הנישואין אין לפרק את הנישואין. בנוסף  לחשש מפירוק התא המשפחתי, נטען שהבית הוא השטח המוגן של אדם, בו הוא מרגיש תחושת ביטחון ואין לדקדק על כל התנהגות שקרתה בו, ולכן אין לאפשר את התביעות הללו.

ç החל משנת 1950, חוקקו במדינות השונות בארה"ב חוקים שעסקו בזכויות ובנכסים של האישה הנשואה, ושחררו אותה מההגבלות שחלו עליה קודם לכן. רוב החוקים קבעו שהאישה יכולה לתבוע ולהיתבע, וגם כלפי צד ג', אך לא היה ברור האם יכולה לתבוע את בן זוגה וההפך, כך שהמדיניות לגבי בן הזוג הייתה נתונה לפרשנות של ביהמ"ש.

ישראל: שאב מהמשפט האנגלי- סעיף 18(א) לפקודת הנזיקין קבע חסינות: "לא תוגש תובענה של בן זוג או נציג עיזבונו נגד בן זוגו...בשל עוולה שנעשתה טרם נישואיהם או בזמן הנישואין..."

ç הרציונאל זהה לרציונאל מהמשפט האנגלי: חוסר רצון להתערב בתא המשפחתי, חשש מפירוק המשפחה.

ç בשנת 1969, סעיף החסינות בוטל בחוק הסדר התדיינות בין בני זוג, לאחר שנמתחה עליו ביקורת ע"י ביהמ"ש העליון במספר פס"ד(ביניהם פס"ד ברנט נ' ברנט), וקבע כי בן זוג יכול לתבוע את בן זוגו בגין עוולה נזיקיתוגם בישראל נקבעה סמכות לביהמ"ש לעכב תביעות והליכים משפטיים, כדי לא להחריף את הסכסוך המשפחתי.

ç אולם, מעט מאוד אנשים מימשו את הזכות והגישו תביעות. בתביעה שנדונה של אישה מוסלמית את בעלה על כך שגירש אותה בעל כורחה על נזק ובושה- דרך סעיף בחוק העונשין שאוסר לגרש אישה בעל כורחה ללא פס"ד של ערכאה מוסמכת- וביהמ"ש העליון(בניגוד לביהמ"ש המחוזי) בנה קונסטרוקציה שההפרה של החוק הפלילי נכנסת בתוך הפרת חובה חקוקה לפי סעיף 63 לפקודת הנזיקין(לעומת ביהמ"ש המחוזי שסבר שסעיף הגירוש בעל כורחה נוגע לאינטרס הציבור ולא אינטרס הפרט).

תהליכים חברתיים כלליים: החברה לא הסכימה לקבל תביעות כאלו ולחדור לתא המשפחתי, גם כשנגרם נזק לילדים.

יחסים משפטיים פנימיים: לבן זוג שנפגע היה קשה להוציא החוצה את הפגיעה- בושה, הפנמת הפגיעות, מכות ללא סימנים חיצוניים, חשש לפגיעה במצב הכלכלי, חשש מאלימות גוברת עד הגירושין, בעיה ראייתית בביסוס עילות התביעה.

הגישה הפמיניסטית: פקודת הנזיקין נחקקה מתוך נקודת מבט גברית ומעצימה גברים,כשאישה רוצה בעיקר התנצלות.

סוגי התביעות שיכולות להיות בן בני זוג:

עוולות רגילות: תקיפה, איומים, לשון הרע

עוולות שנובעות מקשר הנישואין: בן זוג לא סיפר לבת זוגו על עקרות/מחלת נפש/נישואין קודמים/סרבנות גט

תביעות שנגרמות מתוך היחס של בני הזוג כהורים: הורה חטף ילד/מנע קשר עם הורה שני/טיפולים פסיכולוגיים/רצח.

תביעות נגד הורה שהערים על ההורה השני דברי שווא: רכילות, הוצאת דיבה...

ç עם השנים, מספר התביעות בין בני זוג הולך וגובר, לא מבחינה מספרית אלא מבחינת סוג התביעות. אולם, עדיין לא גדול.

הגורמים לעלייה במספר התביעות בין בני זוג:

תהליכים חברתיים: השתנות הסתכלות החברה על התא המשפחתי: לא תא הומוגני, ברור וסגור, אלא הסתכלות פתוחה יותר- נוצר מעמד של ידועים בציבור, גירושין הולכים וגוברים, חיים ללא מיסוד זוגיות, חד הוריות ועוד.  

העצמת הנשים ע"י תנועות פמיניסטיות: אנשי מקצוע/ארגונים/מקלטים שנותנים ייעוץ והכוונה, חלק בחינם, מחזקים את העצמיות של האישה וגורמים לכך שלא תתבייש ולא תמשיך לסבול מצב קשה בגלל אי רצון לפרק את המשפחה.

מעמד האישה השתפר מבחינה כלכלית: אף שהיה נהוג שהבעל רושם את הרכוש על שנו, על זוגות שנישאו אחרי שנת 1974 חלה חזקת השיתוף- כך האישה ידעה שאם היא תתלונן היא עדיין תוכל לקבל חלק מהרכוש.

אמצעי התקשורת: נשים נחשפות לסיפורים ויודעות שדברים כאלה קורים, אפשר לטפל בעניין

שינויים בענפי משפט אחרים: ביטול חוסר יכולת אישה להגיש תביעה נגד בעלה על אונס, טיפוח קורבנות אלימות, העצמת מעמד האישה, כמו הקביעה בפס"ד שומרת שההסכמה לקיום יחסי מין צריכה להיות פוזיטיבית ולא פסיבית.

הקמת ביהמ"ש לענייני משפחה: הסתכלות ייחודית, רצון לחדש הלכות, לא חלק ממאה תביעות שעוסקות בנושא אחר.


העוולות שבפקודת הנזיקין

  1. עוולות פרוטקולריות(תקיפות, איומים, תרמית, לשון הרע)
  2. סעיפי סל- רשלנות(סעיף 35 לפקודת הנזיקין- שימוש יותר נפוץ) והפרת חובה חקוקה(סעיף 63 לפקודת הנזיקין-בהתבסס על הפרת הוראה בחוק העונשין/חוק הכשרות המשפטית והאפוטרופסות).

לעוולת הרשלנות יש מספר תנאים:

קיומה של חובת זהירות(יחסי שכנות) כלפי הנפגע- מושגית וקונקרטית(היה עליו לצפות שההתנהגות תגרום לנזק)

התרשלות- הפרת חובת הזהירות וגרימת נזק

נזק

קש"ס בין ההתרשלות לבין הנזק

ç רשלנות אינה רצונית, אך הפסיקה הרחיבה את יכולת התביעה בגין רשלנות גם על מקרי זדון ומקרים מכוונים(זרק בכוונה).

ç בתביעות בין בני זוג, נעשה בעוולת הרשלנות שימוש נרחב:

השפלה, ביזוי והתעללות באישה בבית בעלה, בעיקר נפשית: נקבעה 10% נכות רגשית למשך שנתיים, ביהמ"ש קיבל את תביעתה ברשלנות, לאור התמלאות ארבעת היסודות: הנישואין מקימים חובת זהירות מושגית וקונקרטית, בן זוג שמתנהג כך צופה שהנזק יכול לקרות, הוכח נזק נפשי(הגדרה רחבה של "נזק"- כולל נפשי-הכרה בפס"ד גורדון, ועקנין), אף שאינו קבוע).

ç יחד עם ראש נזק של פגיעה באוטונומיה. נכון להיום, נקבע בפסיקה(פס"ד דעקא) כי לא ניתן לבסס הפח"ח על הפרה של חוק יסוד: כבוד האדם וחירותו, מתוך רציונאל שחוקי היסוד נחקקו למען שמירת זכויות הפרט מול רשויות השלטון, אך מנגד הוכר בפסיקה ראש נזק של פגיעה באוטונומיה, לגביו אין צורך להוכיח נזק.

  1. תביעות בנושא של סרבנות גט: דרך עוולת הרשלנות ולא דרך עוולה פרטיקולארית, שיכולה להידון בביהמ"ש וללא

בביד"ר רבני- לבן הזוג יש בושה, סבל, בדידות, צער, אובדן הנאה מינית, פגיעה באוטונומיה, אי יכולת להביא ילדים...

ç להזכיר- יש טענה שאם נגד הגבר עומדת תביעת נזיקין- הרי שהגט שייתן בביד"ר הוא גט מעושה ולכן פסול, אך אם האישה תמחק את תביעת הנזיקין- הגט יהיה מרצון משום שלא משלם לה את הפיצוי- זו פיקציה משפטית להתמודד עם ההלכה. לדעת ביהמ"ש האזרחי- הוא מסתכל דרך העיניים של דיני נזיקין ולא משנה אם יש חיוב בגט או לא, בוחנים האם נגרם לתובע נזק

ç בהקשר זה, הכירו בעוולה של הפח"ח לאור הפרת צו שיפוטי, ללא קשר לשאלה אם היה חיוב של ביד"ר.

  1. תביעות בנושא הפרת הבטחת נישואין: קשה לביהמ"ש להיכנס לתוך מערכת יחסים ולבחון זאת, ולכן מחפשים תימוכין- נרשמו ברבנות/קנו דירה במשותף/קטיעת חיים בארץ..., אך ניתן להכיר בזה גם אצל ידועים בציבור.

ç בתביעות של בני זוג בתי המשפט הרבה יותר ליברליים מאשר בנושא של ילדים והורים, אך עדיין לא הרבה תביעות מוגשות.



 

חזרה למבחן: 

מקרה 1: התביעה הוגשה בשתי עילות שונות- רשלנות רפואית ופגיעה באוטונומיה:

פגיעה באוטונומיה במובן הנזק- פוגעים ביכולת של האדם להחליט איך ינהל ויכלכל את חייו(פס"ד תנובה, פס"ד דעקא)- בתנובה מכרו חלב עם סיליקון- טען שנגרם לו גועל נפש כשידע בדיעבד ששתה זאת- פרוקצה בדעת מיעוט דחתה. הרוב קיבל. בהתחלה נזק נפשי כעומד בפני עצמו לא הוכר, אלא רק כנזק נפשי פרזיטי שנלווה לנזק פיזי. בפס"ד גורדון הכירו בנזק נפשי שאינו נלווה לנזק פיזי(הרבה דוחות חניה, בסוף נעצר). הנזק הנפשי הורחב למצב של פגיעה באוטונומיה, שהוכר לראשונה בפס"ד דעקא, בהיבט של רשלנות רפואית ובכך שהכירו בפגיעה באוטונומיה כנזק. גם בפס"ד תנובה הכירו בזה אף הנזק היה ממש מזערי.

ç הכל היום נכנס לתוך המונח נזק, ואם נקבל את מונח נזק כמו שהוא רחב לתוך העולפ המשפחתי, נאבד את הידיים הרגליים וכן לדעת כהנא יש להגביל זאת.

יש לבחון מי כל הפרטנרים האפשריים- נתבעים פוטנציאליים- את מי ההורים והילדה היו צריכים לתבוע? רופא, בי"ח, מדינה(אם בי"ח הוא ציבורי)

תקיפה, גם היא חלק מפגיעה באוטונומיה, מופיע בחוק זכויות החולה-אם עשו לה פרוצדורה שלא ידעה את משמעותה- נתנו לה פיטוצין בלי שהבינה מה המשמעות של זה- היא ידעה שתקבל ובעלה עשה הפסקה באמצע הלידה והלך להתייעץ עם הרוב- אז כן אמרו לה אבל טוענת שלא הסבירו לה מה התוצאות- כשמבצעים באדם פרוצדורה רפואית ללא הסכמתו/עם הסכמתו ללא ידיעתו על התוצאות הצפויות- זה תקיפה. התוצאה של תקיפה היא פגיעה באוטונומיה.

האם יש הצדקה להגשת התביעה בשתי העילות- כן, תביעה לחילופין. התביעה צריכה להיות הגיונית- הרי יש חיוב בהוצאות אם האנשים לא מתאימים.


דחו את התביעה בעילה של רשלנות, קיבלו את התביעה בדעת רוב בעניין של תקיפה ושל פגיעה באוטונומיה-  היא אמרה לרופאים שלא רוצה לקבל את זה כי השכנה שלה שקיבלה זאת כרתו לה את הרגל. מצב העובר הלך ונהיה רע ולכן נתנו לה פיטוצין- נתנו 2-3 מתוך 30 שאפשר- טענתה שלא הסבירו לה מה ההשלכות של פיטוצין-

דעת רוב- כרופא היית צריך להסביר לה מה נכון לעשות. הפגיעה באוטונומיה היא משום שהסכימה לקבל פיטוצין אך לא הסבירו לה את ההשלכות האפשריות של קבלת התרופה

דעת מיעוט- דנציגר- אבל היא אמרה שהיא יודעת, זה משהו מאוד טריוויאלי- עשוי לגרום לקרע ברחם אחרי הרבה לידות- במשך כל הלידות טענה שהיא לא רוצה פיטוצין כי מפחדת שיקרה לה מה שקרה לשכנה.

כהנא מסכימה עם דעת המיעוט- יש לפרש את החובה ליידע את הפציינט על רקע המציאות ולא להיתמם, כי ידעה מה זה.